6762 Sayılı Mülga TTK’nın 401. Maddesi İmtiyazlı Pay Sahibi Olan Anonim Şirket Hissedarları

6762 Sayılı Mülga TTK’nın 401. Maddesinde Yapılan Değişiklik Öncesi İmtiyazlı Pay Sahibi Olan Anonim Şirket Hissedarlarının Müktesep Hakları30716 Sayılı Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ve Patere Legem Quam Ipse Fecisti* İlkesi

Retrospektif: 6215 Sayılı Kanunun 15. Maddesi ile 6762 Sayılı (Mülga) Türk Ticaret Kanunu’nun 401. Maddesinde Yapılan Değişiklik Öncesi İmtiyazlı Pay Sahibi Olan Anonim Şirket Hissedarlarının Müktesep Haklarının Akıbetinin Anayasal Düzlemde Değerlendirilmesi

Türkiye'nin AB Müktesebatına Uyum Programının uygulandığı 2007-2013 yılları arasında muhtelif mevzuatlarda yapılan değişiklikler arasında; 29.3.2011 tarihinde kabul edilen 6215 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 15. Maddesi ile 6762 sayılı Mülga Türk Ticaret Kanunu'nun "Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Paylar"a ilişkin düzenlemesini ihtiva eden 401. Maddesinde yapılan değişiklik, serbest piyasa ekonomisi uygulamalarında karşılık bulmakla kalmamış, aynı zamanda mevzuat değişikliği öncesinde imtiyazlı pay sahibi olan anonim şirket hissedarlarının müktesep hakları bakımından da önemli hukuki sonuçlar meydana getirmiştir.

Nitekim günümüzde halen yürürlükte olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 478. Maddesinde "İmtiyazlı Paylar"a ilişkin yapılmış olan düzenlemelerin temelini de; 29.3.2011 tarihinde kabul edilen 6215 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 15. Maddesiyle, mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 401. Maddesinde yapılan değişiklikler oluşturmakta olup, söz konusu mevzuat değişikliği nedeniyle meydana gelen hukuki neticelerin konu edildiği yargılama süreçleri halen devam etmektedir.

Bu yazıda ise, günümüzde yürürlükte olan Ticaret Kanununda düzenlenen imtiyazlı pay sahipliğine ilişkin düzenlemelerinin temelini teşkil eden mevzuat değişikliği süreci ve bu sürecin, mevzuat değişikliği öncesinde imtiyazlı pay sahibi olan anonim şirket hissedarları bakımından doğurduğu hukuki sonuçlar ele alınmıştır.

Öncelikle Türk Ticaret Kanununda tarif edildiği haliyle anonim şirketler, küçük tasarrufların bir araya getirilmesi suretiyle pay sahiplerinin sınırlı sorumluluk ilkesi çerçevesinde faaliyette bulunmak ve kâr elde etmek amacı ile kurdukları tüzel kişilerdir. Anonim ortaklık hukukunda önem arz eden konulardan biri de imtiyazlı paylardır.

Gerek mülga Ticaret Kanunun'da gerekse günümüzde yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda anonim şirketler nezdinde, şirket ana statüsünde belirtilmek suretiyle muhtelif paylara imtiyaz tahsis edilebileceği düzenlenmiştir.

Ancak 29.3.2011 tarihinde kabul edilen 6215 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 15. Maddesi ile 6762 sayılı Mülga Türk Ticaret Kanunu'nun "Anonim Şirketlerde İmtiyazlı Paylar"a ilişkin düzenlemesini ihtiva eden 401. Maddesinde değişiklik yapılarak, imtiyazlı pay tahsisi hususunda anonim şirket hissedarlarına bir takım kısıtlamalar getirilmiştir.

6215 sayılı Kanunun 15. maddesiyle, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 401. maddesine 1. fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir:

“Pay sahipleri arasında Devlet, İl Özel İdaresi, belediye ve diğer kamu tüzel kişileri, sendikalar, dernekler, vakıflar, kooperatifler ve bunların üst kuruluşları bulunan anonim şirketlerde ve iştiraklerinde; kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernek ve vakıflar lehine tesis edilebilecek imtiyazlar hariç olmak üzere, diğer pay sahiplerinden biri veya birkaçı lehine bu Kanunda düzenlenen herhangi bir imtiyaz tesis edilemez.

İkinci fıkraya aykırı esas mukaveleler, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde anılan fıkra hükmüne uygun hale getirilir. Gerekli esas mukavele değişikliklerinin ve uyarlamalarının bu süre içinde gerçekleştirilmemesi halinde, ilgili esas mukavele hükümleri bu sürenin dolduğu tarihte kendiliğinden geçersiz hale gelir ve esas mukavelede öngörülen imtiyazların tümü kanunen sona erer.” denilmiştir.

Söz konusu düzenleme son halini halen yürürlükte bulunan 6102 sayılı Kanun’un 478. maddesine 4. Fıkrasında almıştır:

“Sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte; Devlet, il özel idaresi, belediye ve diğer kamu tüzel kişileri, sendikalar, dernekler, vakıflar, kooperatifler ve bunların üst kuruluşlarına ait anonim şirketlerde ve bu şirketlerin aynı oranda sermaye payına sahip oldukları iştiraklerinde; bunların sahip oldukları paylara tesis edilebilecek imtiyazlar hariç olmak üzere, diğer paylara, belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine, belirli pay gruplarına ve azlığa bu Kanunda düzenlenen herhangi bir imtiyaz tesis edilemez. Bu hüküm, payları borsada işlem gören anonim şirketlere, 5411 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde tanımlanan kredi kuruluşlarına ve finansal kuruluşlara uygulanmaz.”.

Yapılan bu düzenleme ile pay sahiplerinin; anlaşılabilir herhangi somut bir kritere dayanmadan, sadece hukuki tiplerine göre sınıflandırılarak, imtiyaz haklarından yararlanmada belli tipteki tüzel kişilere ayrıcalık tanınmış,* düzenlemeden önce imtiyazlı pay sahibi olan bir kısım hissedarların ise sözleşme serbestisi ilkesi ile kurulan müktesep hak niteliğindeki imtiyazları ortadan kaldırılmıştır.

Nitekim söz konusu düzenlemenin gerekçesinde belirtildiği, keza düzenlemenin içeriğinden de açıkça anlaşıldığı üzere; anonim şirket hissedarlarından birinin Devlet olması halinde; diğer özel hukuk kişilerinin müktesep haklarının ortadan kaldırılacağı, dahası Devlet lehine imtiyaz tesis edileceği hüküm altına alınmıştır. Düzenlemenin gerekçesinde her ne kadar AB uyum politikalarının gereklerinden bahsedilmişse de; Avrupa Birliğinin imtiyazlara ilişkin yaklaşımı, devlet ve diğer kamu tüzel kişilerine tanınan imtiyazların sınırlandırılmasına yöneliktir. Keza Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde görülmüş olan muhtelif davalarda da devlet lehine tanınan imtiyazların sermayenin serbest dolaşımı ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla Avrupa Birliğinin sınırlandırılmasını talep ettiği imtiyazların esas itibariyle devlet ve diğer kamu tüzel kişilerine tanınan imtiyazlar olduğunu, özel hukuk kişilerinin sahip olduğu imtiyazlar olmadığını söylemek yanlış olmayacaktır.

Bu itibarla, söz konusu düzenlemenin; Devlet lehine ölçüsüz ve orantısız olarak, özel hukuk alanında var olan bu sebeple özel hukuk prensiplerinin uygulandığı şirketler hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmaksızın imtiyaz tesis etmiş olduğu, serbest piyasa ekonomisi modeliyle uyuşmayan kısıtlamaları içermiş olmasının yanı sıra, düzenleme öncesinde muhtelif anonim şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olan hissedarların da müktesep hakları aleyhine sonuç doğurdurduğu açıkça görülmektedir.

Keza 6215 sayılı Kanunun 15’inci maddesi ile getirilen hüküm, imtiyazın sadece paya tanınabileceği prensibinden tamamen ayrılarak imtiyazı pay sahibinin kişisel özelliklerine bağlı bir husus haline getirmiştir.* İmtiyaz sahibi olma hususunda kişisel özellikler bakımından şirket ortakları bakımından yapılan bu ayrım Anayasa’nın 10. Maddesindeki eşitlik ilkesine AİHS’nin 14.maddesindeki ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil etmektedir.

Söz konusu kanun maddesinde yapılan sınıflandırmada, sendika, dernek, vakıf ve kooperatifler; Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri ile aynı sınıf içine dahil edilmiş, imtiyaz sahibi olabilecek paydaşlar arasında sayılmıştır. Buna karşın gerçek kişiler ile kooperatifler dışındaki ticaret şirketleri bu sınıf dışında tutulmuş, bu kişilerin sahip oldukları paylara imtiyaz tahsis edilemeyeceği belirtilmiştir. Pay sahiplerinin anlaşılabilir herhangi bir somut kritere dayanmadan, sadece hukuki tiplerine göre sınıflandırılarak imtiyaz haklarından yararlanmada belli tipteki tüzel kişilere ayrıcalık tanınması;* özel hukuk tüzel ve gerçek kişilerle kamu tüzel kişileri ile dernekler, sendikalar ve vakıflar arasında ayrım yapılması Anayasa’nın 10. maddesindeki “eşitlik ilkesi” ile AİHS’nin 14. Maddesindeki “ayrımcılık yasağına aykırılık” teşkil etmektedir.

Söz konusu düzenleme geçmişe dönük olarak; tarafların hür iradeleri ile meydana gelen sözleşme sonucu kazanılmış haklarını ortadan kaldırmış olup “hukuki güvenlik ilkesi” ve “sözleşme serbestisi” hakkını da ihlal etmektedir.

Hukuki güvenlik ilkesi, Anayasa’nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının içinde zımnen mevcut bir ilkedir. Bir kanuni düzenlemenin bireylerin davranışını ona göre düzenleyebileceği kadar kesinlik içermesi, kişinin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle, bu kanunun düzenlediği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak sonuçları makul bir düzeyde öngörebilmesi gerekmektedir. (AYM,2012/989 BB No, K.T. 19/12/2013)

Nitekim söz konusu mevzuat değişikliği öncesinde anonim şirketlerde imtiyazlı payları bulunan hissedarlar, 6762 sayılı TTK’nın 401. maddesi ve Anayasa’nın sözleşme serbestisi ilkesini ihtiva eden 48.maddesine dayanarak, şirketin diğer hissedarları ile paylar ve imtiyazlar hususunda serbest iradelerini ortaya koyarak anlaşmaya varmış, kanun maddelerinin verdiği güvence ile yatırım yaparak şirkete ortak olmuşsa da, 6215 sayılı kanunun 15.maddesi yürürlüğe konularak tarafların hür iradeleri ile kanun maddelerine dayanarak tesis etmiş oldukları imtiyazlı pay sahiplerine ait müktesep hakları ortadan kaldırılmış, Anayasa’yla korunan “sözleşme serbestisi”,“eşitlik ilkesine”, “ayrımcılık yasağı”,“hukuki güvenlik ilkesi” ihlal edilmiştir.

Zira mevzuat değişikliği öncesinde anonim şirketlerde imtiyazlı pay sahibi olan özel hukuk kişileri, Anayasa’nın 48.madde kapsamında koruduğu sözleşme serbestisi ilkesine güvenerek, şirket ana sözleşmesinde lehlerine imtiyaz tahsis edilen paylarda hissedar olmuş; şirket sermayesine payına düşen miktarı kazandırmış; ancak 6215 sayılı yasanın 15. Maddesi ile ortaklığa katılmanın ana sebebini oluşturan “imtiyazlı pay sahibi olma” durumu ortadan kaldırılmıştır.

Diğer yandan imtiyazların yönetim ve idare düzenlemeleri dışında yalnızca mali sonuçlar doğuracak şekilde kar payına ilişkin olarak tesis edilebileceği hususu da göz önünde bulundurulduğunda; sözleşmenin kurulduğu esnada şirket ana statüsü ile müktesep olduğu üzere; öncelikli hisse alım imtiyazı yahut kar dağıtım imtiyazı sahibi olacağı düşüncesiyle sözleşmenin tarafı olan ve şirket hissedarı olan imtiyazlı pay sahiplerinin; bahsi geçen yasa değişikliği ile hukuki güvenlik ve sözleşme serbesti ilkesi ihlal edilerek, geçmişe dönük kazanılmış haklarını ortadan kaldırmış, mülkiyet hakları da ihlal etmiştir.

Ayrıca Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda imtiyazlı paylara ilişkin belli koşullar çerçevesinde müktesep haklar korunmuşken, 6215 sayılı bazı kanunlarda Değişiklik Yapılmasında Dair Kanununun 15. Maddesi ile mülga 6762 sayılı TTK’nın 401. Maddesindeki değişiklik ile getirilen düzenleme Yeni Türk Ticaret Kanunu ile çelişmekte ve müktesep hakların bertaraf edilmesi açıkça Anayasa’da koruma altına alınan mülkiyet hakkını ve eşitlik ilkesini ihlal etmektedir. Bu itibarla 6215 sayılı kanunun 15.maddesinin yürürlüğe girmesi neticesinde alınan Genel Kurul Kararları ile imtiyazlı pay sahibi olan hissedarlara ait payların imtiyazları ortadan kaldırılmışken; söz konusu hissedarlar ile aynı hukuki durumda olan ancak 6215 sayılı yasaya dayanılarak aleyhine işlem tesis edilmeyen imtiyazlı pay sahiplerinin müktesep hakları, Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK ile belli koşullar çerçevesinde korunmuş olup, 6102 sayılı TTK’nın ilgili hükümlerinin öngördüğü korunmadan yararlanamayanlar bakımından söz konusu kanun maddesinin “eşitlik ilkesinin ihlali” sonucunu doğurduğu açıktır.

Öte yandan ilgili kanun maddesinin gerekçesinde kamu kurumu ve kamu kurumu niteliğindeki kuruluşların pay sahibi oldukları şirketlerde, diğer pay sahiplerinin imtiyazları sebebiyle yönetim ve karar sürecinden kısmen veya tamamen uzaklaştırılabilmeleri gerekçe gösterilmişse de; söz konusu düzenleme amacını aşan ve hukukun temel prensiplerine aykırı bir düzenlemedir. Nitekim imtiyazlar sadece mali konularda da geçerli olabilmektedir. Bu itibarla kanun maddesinin, gerekçesinde belirtilen amacı aşmış olduğu, tarafların sözleşme hürriyeti ve mülkiyet hakkı ile güvence altına alınan özel hukuk alanında kazanmış oldukları hakların ihlaline sebebiyet verdiği her türlü izahtan varestedir.

Kanun, ticaret hukukun temel prensiplerinden olan sözleşme serbestisi ilkesine aykırı olmakla kalmamakta, yürürlükteki mevzuata uygun olarak, ana sözleşmelerle tahsis edilmiş imtiyazları yasa ile kaldırarak, Anayasa ile korunmakta olan mülkiyet hakkını, eşitlik ilkesini ve kazanılmış hak ilkesini de çiğnemektedir.

Mülkiyet hakkı, kapsamında “sahip olunan şey”, “mevcut bir şey” olabileceği gibi, “malvarlığına ilişkin değerler” de olabilir. Bu kapsamda alacak hakları da mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilebilecektir. (Burdov/Rusya B. No:59498/00, 7/5/2002, § 28)

Gelecekteki gelir kazanılmış de “malvarlığı” sayılmaktadır. (IAN Edgar (Liverpoll) Ltd v. Birleişk Krallık (k.k.) B. No:37683/97, 25/01/2000; Wendenburg ve Diğerleri v. Almanya (k.k.) B. No:71630/01, 06/01/2003; Levanen ve Diğerleri/Finlandiya(k.k) B. No: 34600/03, 11/04/2006)

6215 sayılı kanunun 15. Maddesi ile bir takım imtiyazlı pay sahiplerinin, paylarına ilişkin imtiyazlar kaldırılmış olup; söz konusu imtiyazların şirket ana sözleşmesinde belirlendiği ve pay sahibinin rızası bulunmadıkça üzerinde tasarruf edilemeyen müktesep nitelikteki haklar olduğu gözetildiğinde söz konusu kanun maddesinin imtiyazlı pay sahiplerinin mülkiyet hakkını ihlal ettiği her türlü izahtan varestedir.

Nitekim mevzuat değişikliği öncesinde imtiyazlı pay sahibi olan anonim şirket hissedarlarının, söz konusu yasa değişikliği sonrasında ortadan kaldırılan şahsına ait olan paylara, tarafların rızası ile imza altına alınmış şirket ana sözleşmesinde tahsis edilmiş imtiyazları; Anayasa’nın başta 35. maddesinde korunan mülkiyet hakkı olmak üzere 2.,5.,10.,35.,40. Maddelerine aykırılık teşkil eden 6762 sayılı kanunun 15. Maddesi hükmü neticesinde artık kullanamayacak olmaları nedeniyle ilgili yasa hükmünün kazanılmış haklarını ortadan kaldırıldığı ve mülkiyet hakkını ihlal ettiği açıktır.

Mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan; özel hukuk alanında doğan tarafların hür iradelerine dayanan sözleşme ile sahip olunan imtiyazların, 6762 sayılı yasanın 15.maddesi ile kaldırılması, müvekkilimin AİHS’nin 1 No’lu Ek Protokol’ünün 1. maddesi ile Anayasa’nın 35. Maddesi ile korunan mülkiyet hakkını ihlal etmektedir.

Yukarıda, halen hukuki sonuçlarının Mahkemeler nezdinde derdest olan çeşitli yargılamaların da konusu olduğu, 6215 Sayılı Kanunun 15. Maddesi ile 6762 Sayılı (Mülga) Türk Ticaret Kanunu’nun 401. Maddesinde Yapılan Değişikliğin, değişiklik öncesinde anonim şirketler nezdinde imtiyazlı pay sahibi olan hissedarların müktesep hakları yönünden Anayasal düzeyde doğurduğu sonuçlar değerlendirilmiştir.

Söz konusu düzenleme her ne kadar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nunda da yerini bulmuş olsa da; gerek serbest piyasa ekonomisinin temel prensipleri, gerek Avrupa Birliği'nin anonim şirketler nezdindeki imtiyazlı paylara ilişkin yaklaşımı, gerekse mevzuat değişikliği öncesinde imtiyazlı pay sahibi olan anonim şirket hissedarlarının müktesep haklarına ilişkin Anayasa ile güvence altına alınmış olan muhtelif haklarının ihlaline sebebiyet vermesi nedeniyle bahsi geçen düzenlemenin amacını aştığını söylemek yanlış olmayacaktır.

* Prof. Dr. İsmail Kırca - Ar. Gör. Murat Gürel, Bazı Pay Sahipleri Diğerlerinden Daha Mı İmtiyazlı? 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 478. maddesinin 4. Fıkrası Hakkında Bir İnceleme, Prof. Dr. Erdal Onar’a Armağan Cilt- II, Ankara Üniversitesi Yayınları No: 391, Ankara 2013