E-TİCARETTE GENEL İŞLEM ŞARTLARI & TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDAKİ HAKSIZ ŞART

Ankara Barosu Dergisi, Yıl:78, Sayı: 2020/3, ISSN 1300 9885

E-TİCARETTE GENEL İŞLEM ŞARTLARI & TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDAKİ HAKSIZ ŞART HÜKÜMLERİNİN UYGULAMA ALANI

E-TİCARETTE GENEL İŞLEM ŞARTLARI & TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDAKİ HAKSIZ ŞART HÜKÜMLERİNİN UYGULAMA ALANI

A. ELEKTRONİK TİCARET

1970’lerin petrol krizi, beraberinde getirdiği ekonomik çöküntü ve eş zamanlı gelişen bilişim teknolojileri endeksli 4. endüstri devrimi neticesinde; geleneksel endüstriyel üretim mekanizmaları ve bunların pazar alışkanlıklarını da tümüyle değiştirmiştir. Bilhassa 1990’lardan itibaren internet teknolojisinin kazandığı ivme ile sosyal iletişim siber alanlara taşınmış, haliyle ticari ilişkiler de fiziki mekâna bağımlı olmaktan kurtularak ağ tabanlı “kamusal alanlar” da kendisine yer bulmuştur.

Ticari ilişkinin iki temel aktörü olan alıcı ve satıcının elektronik ortamda buluşarak ürün veya hizmet satın alma gibi ticari işlemlerini gerçekleştirme faaliyeti elektronik ticaret olarak ifade edilmektedir

Elektronik ticaret, mal veya hizmetlerin elektronik ortamda, üretimine, pazarlanmasına, satımına ve dağıtımına yönelik gerçekleştirilen ticari işlemlerin bütünü olarak tanımlanabilir.[1]

Elektronik ticaret sadece internet yoluyla yapılmamaktadır. Telekomünikasyon teknolojisinin sunduğu her türlü iletişim aracıyla yapılan faaliyet e-ticaret’ in kapsamına girmektedir.[2] Geniş bir yelpazeye yayılan e-ticaret araçlarının büyük bir kısmının günlük hayatta sıklıkla kullanılan araçlardan oluştuğunu söylemek mümkündür. Bu araçlar; internet, telefon, faks, televizyon, kiosk, elektronik ödeme ve para transfer sistemi ve elektronik veri değişimidir.[3]

Satıcı ve alıcının geleneksel ticaretten farklı olarak -fiziki olmayan- siber bir mekânda bir araya gelerek gerçekleştirdikleri ticari işlemin sözleşmesel zemini de bilindik sözleşme kuruluş formlarından farklı olarak kendine özgü pratikler geliştirmektedir.

Özellikle E-ticaret’ in yaygınlaşmasındaki en önemli araçlardan biri olan internet; alıcı ve satıcıyı, alan ve zaman sınırlaması olmadan, düşük maliyetle bir araya getirebilme fonksiyonu sayesinde, yoğun ve sürekli ticari ilişkiler trafiğinin yaşandığı bir mekân niteliğini kazanmıştır. Öyle ki E-Ticaretin kendine özgü hız ve yoğunluğu, alıcı ve satıcıların her bir e-ticaret faaliyetleri için tarafı oldukları/olacakları sözleşmeleri münferiden, detaylı olarak değerlendirme ve müzakere etme imkanının makul ve mümkün olmadığı bir süreklilik ve sıradanlık kazanmıştır. E-ticaretin bu yoğunluk ve süreklilik hali, satıcıların, ticari ilişkinin temelini oluşturan sözleşmelerin tanzimi ve kuruluşu bakımından işlevsel pratikler meydana getirmesi sonucunu doğurmuştur.

Bu pratiklerden biri de bilhassa internet sitesi üzerinden gerçekleştirilen ürün/hizmet satışında, satıcı tarafından alıcıya bildirilen “Genel Şartlar”ın altında yer alan kabul butonuna basılarak kurulan click- wrap adı verilen sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler kuruluş tekniği itibariyle “onay butonunun tıklanması” eylemiyle teknik olarak gerçekleşmekte ve böylelikle ticari faaliyet akışı hız kazanmaktadır.

Click-wrap olarak anılan bu sözleşmeler hukuki bakımından katılmalı (İltihakî) sözleşme olarak nitelendirilmektedir. İltihakî sözleşmelerde, sözleşme şartlarının bir kısmını ya da tamamını taraflardan biri önce-den belirlemiş olup, diğer tarafın sözleşmeyi bu şartlar altında yapmak veya sözleşmeyi yapmaktan vazgeçmekten başka seçeneği bulunmamaktadır. Bu tür sözleşmelerde taraflar sözleşmenin içeriği ve şartları üzerine görüşüp müzakere etmezler. [4]

Elektronik sözleşmelerden ise özellikle web sitesi üzerinden kurulan sözleşmelerde, sözleşme şartları sitenin sahibi tarafından tek taraflı olarak hazırlanmakta ve muhataba bu şartlar üzerinde müzakere etme imkânı tanınmamaktadır. Genel işlem şartları olarak nitelendirilen bu şartlar karşısında, muhatabın iki seçeneği vardır: Ya sözleşmeyi bu şartlar altında yapmak ya da bu sözleşmeyi yapmaktan vazgeçmek.[5]

E-ticaretin hız ve süreklilik nitelikleri itibariyle işlevsel bir niteliği haiz olan matbu nitelikteki sözleşme metinleri, taraflara hızlı bir şekilde ticaret yapabilme imkanı sağlamakla beraber sözleşmeyi hazırlayan tarafın koşullarını diğer tarafa tartışma ve pazarlık olanağı vermeden dayatması sonucunu da doğurmaktadır. Bu itibarla söz konusu genel işlem koşullarının hukuk düzeninde nasıl karşılık bulduğunun tespitinin, e-ticaretin hukuki niteliğinin ortaya konulması bakımından büyük önem teşkil ettiği açıktır.

A.1. İLGİLİ MEVZUAT

E-ticaret kapsamında tanzim edilen elektronik sözleşmelerdeki genel işlem koşullarının hukuki olarak doğurduğu sonuçlar bakımından esas alınacak güncel mevzuat günümüz itibariyle şöyledir:

· 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (Yürürlük Tarihi: 23.10.2014)

· Elektronik Ticarette Hizmet Sağlayıcı Ve Aracı Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik (29457 sayılı Resmi Gazete, Yürürlük Tarihi: 26.08.2015)

· Ticari İletişim Ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik (29417 sayılı Resmi Gazete, Yürürlük Tarihi: 15.07.2015)

· 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

· 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

· 6098 sayılı Borçlar Kanunu

· Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik (29033 sayılı Resmi Gazete, Yürürlük Tarihi: 17.06.2014)

· Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği (29188 sayılı Resmi Gazete, Yürürlük Tarihi: 27.10.2014)

Elektronik ticarette ve elektronik sözleşmelerde uygulanacak hukukun tespiti için e-ticaretin iki önemli tasnifini göz önünde tutmak faydalı olacaktır.

İlk olarak e-ticarete konu olan ürün ve hizmetlerin niteliğine bağlı olarak ifalarının internet ortamında gerçekleşip gerçekleşmemesine göre doğrudan ve dolaylı elektronik ticaret ayrımı söz konusu olmaktadır. Bu ayrım borçlar kanunun sözleşmenin ifasına ilişkin sonuçları bakımından önem taşımakta ise de, bu yazı kapsamında değerlendirmeye alınacak bir tasnifi işaret etmemektedir. Zira genel işlem koşulları sözleşmenin kuruluş aşamasına ilişkin bir kavramdır.

İkinci bir tasnifte ise elektronik ticaret, ticari ilişkiye taraf olanların sıfatına göre; tacirler arası işlemler (business to business, B2B), tacirlerle tüketiciler arası işlemler (business to consumer, B2C), tüketiciler arası işlemler (consumer to consumer, C2C) tacirlerle idare arası işlemler (business to administration, B2A),Devletten Halka E-Ticaret (Goverment To Citizens, G2C) gibi ayrıma tabi tutulmaktadır. Bu ayrım önemlidir. Zira genel işlem koşullarının incelenmesi bakımından esas alınacak mevzuat her bir ticari ilişki kategorisine göre değişecektir.

- Her iki tarafın da tacir olduğu işlemlere ilişkin öncelikli olarak Ticaret Kanunu’nun haksız rekabete ilişkin hükümleri, hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri,

- Her iki tarafın da tüketici olduğu işlemlere ilişkin Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri,

- Tacilerle tüketiciler arasındaki işlemler için öncelikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, genel hükümler bakımından Borçlar Kanunu’nun amir hükümleri esas alınacaktır.

Taraflardan birinin idare birinin ise tacir/tüketici olduğu işlemler hali hazırda ülkemizde mevcut e-devlet uygulamalarının içeriği de göz önünde bulundurulduğunda, hukuki anlamıyla bir ticari ilişkiyi ifade etmediğinden bu yazı kapsamında değerlendirilmeyecektir.

Bu itibarla e-ticaretin taraflarından kaynaklanan ayrım gözetilerek genel işlem koşullarının kişi bakımından uygulama alanı; tüketici işlemleri detaylı olarak incelenmek üzere; Borçlar Kanunu’nun genel ilkeleri bakımından ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un özel hükümleri bakımından ayrıca değerlendirilmesi yapılacaktır.

B. GENEL İŞLEM KOŞULLARI

Genel işlem koşullarının, modern iş ve ticaret hayatında standart sözleşme metinleri oluşturmak suretiyle mal ve hizmet sunumlarında yeknesaklık ve çabukluk sağlamak, hukuki açıklık ve öngörülebilirliği temin etme ile organizasyonların risk hesabını sağlıklı biçimde yapabilmelerini mümkün kılması gibi faydaları vardır. Ancak genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin soyut ve karmaşık yapısı ile uzman kimselerce her detayın düşünülerek hazırlanması ve sözleşme şartları üzerinde herhangi bir müzakere yapılmaması neticesinde akdi risklerin hemen hepsinin koşulları kullanan tarafından diğer yan üzerine atılması tehlikesi doğabilmektedir.[6]

Ayrıca genel işlem koşulları, tamamlayıcı hukuk kurallarını ortadan kaldırarak, koşulları kullanan lehine hükümler sevk etmek suretiyle kanunun kurduğu menfaatler dengesini ortadan kaldırmaktadır.[7] Tamamlayıcı hukuk kuralları, tarafların bir sözleşme ilişkisinde düzenlemedikleri hususlar hakkında kanunun taraflar arasındaki menfaat dengesini gözeterek sevk etmiş olduğu boşluk doldurucu niteliği haiz hükümlerdir. Genel işlem koşullarına ilişkin denetim öngören kanun hükümleri, tamamlayıcı hukuk kurallarının ortadan kaldırılmasıyla bozulan taraflar arasındaki menfaat dengesinin yeniden tesisine yönelik önemli bir fonksiyon üstlenmektedir.[8]

E-ticaret faaliyetleri kapsamında meydana getirilen sözleşmelerdeki genel işlem koşulları da, geleneksel ticari faaliyetlerde olduğu gibi menfaat dengesinin tesis edilmesi bakımından kanuni denetimlere tabiidir. Anılan bu “denetim” hususu öncelikli olarak Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarına ilişkin genel ilkelerinden kaynaklanmaktadır. Borçlar Kanun’da ifade edilen ilkeler ve temel prensiplerin yanı sıra e-ticaretin aktörlerine göre ayrıca özel kanun hükümleri kendine uygulama alanı bulacaktır.

Borçlar Kanunu’nda yer alan genel işlem koşullarına ilişkin hükümler sözleşmenin taraflarının niteliğine bakılmaksızın kanunun aradığı şartları taşıdığı takdirde her sözleşmede tatbik alanı bulabilecek hükümlerdir. Bu itibarla metodolojik olarak, öncelikle genel işlem koşullarının temel ilkelerini ortaya koymak adına Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri incelenecek; Ticaret Kanunu, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun vb. muhtelif kanunlarda düzenlenen hükümler münhasıran kapsamına aldıkları kimseler ve hukuki ilişki tiplerinde tatbik alanı bulduğundan, e-ticarette genel işlem koşullarının kişi bakımından uygulama alanları tespit edilecektir.

B.1. BORÇLAR KANUNA GÖRE GENEL İŞLEM KOŞULLARI

Genel işlem şartları Borçlar Hukuku’nun yazılı kaynakları arasındadır. Türk Borçlar Kanunu’nun madde 20/1’ e göre, genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.

Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli nitelendirmede önem taşımaz.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

E. Genel işlem koşulları

I. Genel olarak

MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.

· Taraflardan birinin sözleşme koşullarını tek başına hazırlamış olması: yasa maddesinde ifade edilen bu husus sözleşme maddelerinin sözleşmenin her iki tarafının eşit koşullarda karşılıklı müzakere sürecine girmeksizin, salt bir tarafın düzenlemesidir.

· İleride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla hazırlanmış olması: diğer tarafın müzakeresine kapalı matbu bir metin formatını ifade etmektedir.

· Hazırlanan sözleşmenin diğer tarafa sunulması: sözleşmeyi hazırlayan tarafın koşullarını diğer tarafa tartışma ve pazarlık olanağı vermeden dayatması durumudur.

Genel işlem koşullarının muhatabı olan sözleşmenin diğer tarafı şayet bu genel işlem koşullarını inceleyip kabul etmiş yahut kabul etmeksizin kendi koşulları yönünde değiştirmişse genel işlem koşullarına ilişkin aşağıda detaylı olarak izah edilecek olan yaptırımlar uygulanmayacaktır.

B.1.1. Genel İşlem Koşullarına Karşı Koruma

a. Yazılmamış Sayılma

MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

Burada bu tür hükümlerin kendiliğinden geçersiz sayılmasına benzer yeni “yokluk” türünde bir yaptırım söz konusudur. Bu hükümlerin diğer taraf için bağlayıcı olmaması bir ifade açıklamasını ya da dava açılmasını gerektirmez.[9]

Genel işlem koşulunun yazılmamış sayılmasını kabul etmek için gerekli olan şartlar şunlardır:

· Diğer tarafın genel işlem koşulları hakkında bilgilendirilmemiş olması: yasada ifade edilen “açıkça bilgilendirme” genel bir açıklamayı değil, samimi açık, tereddüte yer vermeyecek biçimde gerçekleşmelidir.

· Diğer tarafın koşulları kabul etmemiş olması: diğer taraf genel işlem koşulları hakkında açıkça bilgilendirilmiş olmasına rağmen bunları kabul etmemiş olmalıdır.

· Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan koşulların bulunması: bu nitelikteki genel işlem koşullarının başkaca bir koşul aranmaksızın yazılmamış sayılacağı kabul edilmiştir.

Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi :

MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

Bu madde ile sözleşmenin genel işlem koşullarından yazılmamış sayılma yaptırımına tabi olan hükümler dışında hüküm ve sonuç doğuracak ve bu hükümler hariç sözleşmenin ayakta kalacaktır.

b. Aleyhe Yorum Yasağı

MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

Burada genel işlem koşullarının yorum denetimi söz konusudur.

c. Tek Taraflı Olarak Aleyhe Değiştirme Yasağı

MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

d. Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak Aleyhe Hüküm Koyma Yasağı

MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.

Tarafların konuları, özellikle bir tarafın diğer taraf üzerinde hakim konumda olup olmadığı, konulan hükmün emsal emsal sözleşmelerde uygulanmasının alışılagelmiş olup olmadığı, şaşırtıcı nitelikte bir hüküm olup olmadığı gibi hususlar dürüstlük kuralı kapsamında değerlendirilmesi gereken hususlar olup bunların dürüstlük kurallarına aykırı olarak konulduğu sonucuna varıldığı takdirde bu hükümler yazılmamış sayılacaktır.

B.2. E-TİCARETTE GENEL İŞLEM KOŞULLARININ KİŞİ BAKIMINDAN UYGULAMA ALANLARI

B.2.1. İşletmeden İşletmeye E-Ticaret (Business To Business, B2B)

İşletmeler arası e-ticaret olarak da bilinen bu modelde, işletmeler tedarik zincirinin tüm aşamalarında birbirileriyle ilişkilerinde elektronik ortamı kullanırlar. Eğer ürün ve hizmet, satıcıdan yine satış yapmak üzere başka bir satıcıya geçiyorsa burada tacirler arası e-ticaret söz konusudur. Özellikle, elektronik veri değişimi (EDI), bilgi sağlama hizmetleri, ürün bilgisi değişimi, danışmanlık veri tabanı kullanımı gibi faaliyetler bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bir internet sayfasına kayıt olan mağazalar, toptancılar ve üreticiler bu web site üzerinden tüm faaliyetlerini gerçekleştirmesi B2B’ ye örnek olarak verilebilir. [10]

Bu ticari ilişkide önemli olan unsur, e-ticaret işleminin aktörlerinin her ikisinin de tacir olmasıdır. Ticaret Kanunu, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiyi tacir olarak tanımlamaktadır. (TTK m.12/1). Yine Ticaret Kanunu m.12/2’ye göre tacir sayılan bir kimse tacir olmaya bağlanan tüm sonuçlara tabi olur. Bu sonuçlardan biri de, tarafının tacir olduğu ticari niteliği haiz iş ve işlemlerde Ticaret Kanunu’nun öncelikli olarak uygulama alanı bulacağı hususudur.

O halde tacirler arasında gerçekleşen e-ticaret faaliyeti kapsamında düzenlenen sözleşmelerin ihtiva ettiği genel işlem koşulları bakımından hangi mevzuatın uygulanması gerektiği ayrıca değerlendirilmesi gereken bir mevzu halini almaktadır.

Borçlar Kanunu’nda yer alan genel işlem koşullarına ilişkin madde 20-25 hükümleri sözleşmenin taraflarının niteliğine bakılmaksızın kanunun aradığı şartları taşıdığı takdirde her sözleşmede tatbik alanı bulabilecek hükümlerdir.

TTK’ da ise genel işlem koşulları, TTK m.55/1-f’ de belirtilen durumlardan birine uyması halinde haksız rekabet teşkil eden haller arasında gösterilmiştir. TTK m.55/1-f hükmü ile genel işlem koşullarının haksız rekabet teşkil ettiği hallere yönelik ticari bir hüküm getiren TTK öncelikleuygulama alanı bulur (TTK m.1/2) [11] Bu itibarla, ticari niteliği haiz iş ve işlemlerde genel işlem koşulları denetimi haksız rekabet hallerine münhasır biçimde TTK m.55 çerçevesinde değerlendirilecektir.

Ancak bahsi geçen hükmün uygulanması için aranan haksız rekabet teşkil etmeyen ticari sözleşmelerde genel işlem koşullarının varlığı halinde tacirin korunması için Borçlar Kanunu hükümlerinin tatbik edilip edilmeyeceği hususunun da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Bu konuda doktrinde muhtelif tartışmalar olmakla birlikte; baskın görüşe göre; ticari işletmesi ile ilgili birçok hukuki işleme girişen tacir sıklıkla genel işlem koşulu ihtiva eden sözleşmeler de yaptığından söz konusu koşulların hüküm ve sonuçlarını öngörebilecek konumda olması beklendiğinden ve aynı zamanda tacirin, basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü (TTK m.18/2) bulunması nedeniyle Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarına ilişkin denetim maddelerinin sağladığı korumadan yararlanmaması gerektiği yönündedir.[12]

Ancak e-ticaretin katılımcılarının çeşitliliği yönünden küresel bir boyut kazandığı göz önünde bulundurulduğunda, basiretli ve tecrübeli olması beklenen tacirin elektronik ortamda bir sözleşmenin kuruluşunda herhangi bir etki ve pazarlık imkânına sahip olamadığı ve karşı taraf tarafından dayatılan koşulları kabul etmeksizin sözleşmeyi kuramayacağı durumlar pek ala sıklıkla karşılaşılan bir durum haline gelmiştir. Sözgelimi genel işlem koşulları kullanan tarafın piyasada tekel niteliğine sahip olması durumunda tacirin pazarlık iktidarının fazla olamayacağı her türlü izahtan varestedir.

Bu durumda bulunan tacirin de tümüyle genel işlem koşullarının himayesinden mahrum bırakılması da Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarının denetimi ile gözetmiş olduğu tarafların menfaat dengesinin sağlanması ilkesine de aykırılık teşkil edecektir.

Doktrinde bu hususa ilişkin, somut olaya göre sınırlı hallere özgü istisna niteliğinde olmak üzere tacirin de (örneğin küçük ölçekli tacirin orta ve büyük ölçekli tacirler karşısında olduğu haller vb.) TBK m.20-25’in öngördüğü korunmadan yararlanabilmesinin mümkün olabileceğine ilişkin görüşler de mevcuttur.[13]

B.2.2. Tüketiciden Tüketiciye E-Ticaret (Customer To Customer, C2C)

Elektronik ticaretin gelişmesiyle birlikte tüketicilerin sadece işletmelerle değil birbirleri arasında da e-ticaret yapabilmelerine olanak sağlanmıştır. C2C e-ticaret modelinde tüketicilerin özellikle kullanılmış eşyalarını ya da tüketicilerin kendi ürettikleri birtakım “online açık artırma” veya “online satış” ile satabilecekleri modeldir.

Pratikte bu tür alım- satım işlemleri üyelerinin satmak istedikleri mallarını tanıtmalarına, satış işlemlerini gerçekleştirmelerine imkan veren alışveriş platformu işleticilerinin tesis etmiş olduğu web siteleri üzerinden gerçekleşmektedir. Kullanıcılar öncelikle söz konusu sitelerin üyelik sözleşmesini kabul edip onaylayarak siteye üye olmakta, daha sonra diğer üyeler ile aralarında alım-satım işlemleri yapmaktadırlar.

Taraflarının tacir olmadığı ve satış konusunun ticari işlem kapsamında değerlendirilmediği bu tür adi borç ilişkilerinde, borç ilişkisini meydana getiren “satış sözleşmesi”nde genel işlem koşullarının mevcut olması halinde Borçlar Kanunu m.20-25’in uygulama alanı bulacağı tartışmasızdır.

Ancak ifade etmek gerekir ki, internet satış platformlarında satıcı ve alıcı bakımından “genel işlem koşulları”nın gündeme gelmesi yalnızca tarafı oldukları “satış sözleşmesi” ile sınırlı değildir. Bu tarz ticari işlemlerin pratikte üç ayrı tarafı ve iki ayrı sözleşmesi bulunmaktadır: Bir yandan platform işleticisinin, platformda uyulması gereken kuralları belirlediği “üyelik sözleşmesi”, diğer yandan da kullanıcılar arasındaki “satış sözleşmesi”.

Bu nedenle internet platform sahibine ait genel işlem koşullarının, üçüncü kişilerin platform üzerinde gerçekleştirdiği sözleşmelerin içeriğine etkisi ve genel işlem koşulları bakımından akıbetine kısaca değinmek gerekecektir.

B.2.2.1. İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Etkisi

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, uygulamada en çok tüketiciden tüketiciye e-ticaret modelinde karşılık bulması nedeniyle C2C ticaret modelinin bir alt başlığı olarak incelenecek olan “internet platform sahibine ait genel işlem koşullarının, üçüncü kişilerin platform üzerinde gerçekleştirdiği sözleşmelerin içeriğine etkisi” hususu; çeşitli işletmelerin, mal veya hizmetlerini tanıtmalarına ve bunları satmalarına, ihtiyaç duydukları ürünleri satın almalarına imkân veren ve web sitesi şeklinde oluşturulmuş sanal ticaret merkezleri olan elektronik pazaryerlerinde ticaret yapan tacirler bakımından da önem teşkil eden bir husustur.

Platform işleticileri tarafından tek yanlı olarak hazırlanan ve kullanıcıların her biri tarafından onaylanan “üyelik sözleşmesi” hükümlerinde, kullanıcıların birbirleri ile aralarında akdettikleri sözleşmeler kapsamında uyması gereken pek çok davranış kuralı yer almaktadır. Örneğin “letgo-internet sitesi”, alıcı ve ilan sahibinin birbirlerine ırkıyla, diniyle ya da cinsel tercihleri ile ilgili sorular sormasını yasaklar.[14]

Keza internet platform işleticilerinin bazıları, üyelik sözleşmesine “işbu koşullar taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçasıdır” hükmünü eklemektedir.

Bu halde platform sahibinin üyelik sözleşmesinde yer alan koşullar ve taraflar arasındaki satış sözleşmesi arasındaki ilişkinin ne olduğu sorusu “genel işlem koşulları”nın denetimi bakımından önem teşkil eden bir husustur.

Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere genel işlem koşullarını düzenleyen ve kullanan kimselerin aynı kişi olması gerekmemekle beraber, kullanan kişinin yani sözleşmenin kurulması anında önceden hazırlanan genel işlem koşullarını sunan ve bunların sözleşmeye dâhil edilmesini dayatan kişinin, sözleşmeye taraf olması gerekmektedir. Sözleşmenin her iki tarafının mutabık olması sonucu üçüncü kişi tarafından düzenlenen hüküm ve koşulların sözleşmeye dâhil edilmesi, taraflardan birisine ya da ikisine “kullanan” sıfatını kazandırmamaktadır. Çünkü her şeyden önce kullanan kişi, sözleşme içeriğini tek başına düzenleme ve değiştirme yetkisine sahip bulunmaktadır. İnternet platformunda yapılan satış işlemi taraflarından hiç birisi genel işlem koşullarını karşı tarafa sunan, bunun sözleşme içeriğine dâhil olması hususunu karşı tarafa dayatan ve bu koşulların içeriğini serbestçe belirleme yetkisine sahip olan kişi konumunda değildir.[15]

Üyelik koşullarının taraflar arasındaki satış sözleşmesinin içeriğine etkisi hususu doktrinde tartışmalı olmakla beraber baskın görüş kullanıcılar arasında kurulan sözleşmenin öneri ve kabul aşamalarında ortaya konan irade beyanları platform sahibinin üyelik sözleşmesi koşullarını da içine alacak şekilde yorumlama esasına dayanan güven teorisidir.[16]

Bu teoriye göre kullanıcıların her birinin platform işleticisinin genel işlem koşullarından haberdar olması ve hatta bunu onaylaması dürüstlük ve güven ilkesi gereği tarafların irade beyanlarının bu hususları da içerdiğini gösterir.[17]

Platformda gerçekleştirilen satış sözleşmesinin satıcı tarafında yer alan kullanıcının, platform sahibinin üyelik sözleşmesinde yer alan düzenlemelerin yanında kendi genel işlem koşullarını kullanması da mümkündür. Söz konusu genel işlem koşullarının kapsam, içerik ve yorum denetimlerinde, bu koşulların (şayet varsa) üyelik sözleşmesi ile çelişen hükümleri ayrıca ve dikkatle incelenerek değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.[18]

B.2.3. İşletmeden Tüketiciye E-Ticaret (Business To Customer, B2C)

İşletmeden tüketiciye e-ticaret, herhangi bir işletmenin ürünlerini, özelliklerini ve fiyatlarını adeta mağaza vitrinindeymiş gibi görsellerle zenginleştirerek web sayfası üzerinden alternatif ödeme yöntemleriyle birlikte satışa sunması, satın alınan ürünlerinse tüketicilerin kapıların kadar teslim edilmesidir. Bunun yanında, işletmeye ait web sitesinin gezilmesi, hizmetler hakkında bilgi alınması ve satış sonrası destekler de B2C e-ticaret modelinin faaliyetlerindendir.[19]

Tüketici ise, kanunun lafzıyla ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir (TKHK m.3/1-k). Eş deyişle, tüketici bir mal veya hizmeti, ticari veya mesleki kaygılar taşımaksızın kendi kişisel ihtiyaçlarını gidermek için nihai olarak kullanan kimsedir. Amacın mesleki veya ticari olup olmadığı alıcının davranış tarzına göre saptanır.

Kişisel ihtiyaçları kapsamında olmayan örneğin belirli bir meslek icrası, belirli bir üretimde kullanma, tekrar satış, ticari olarak kullanma gibi amaçlarla da alıcı olunabilir. Ancak bir mal veya hizmeti, söz konusu olan bu amaçlarla satın alan kimseler tüketici sayılmaz.[20]

B.2.3.1. İşletmeden Tüketiciye E-Ticaretin Temel Araçları

· İnternet

İnternet üzerinde B2C türü ticari işlemler, satıcının kendi web sitesi, satıcının da üye olduğu sanal pazaryerleri yahut sosyal paylaşım platformları üzerinden gerçekleşmektedir.

Satıcı ile satıcının web sitesini görüntüleyen kişi arasında kurulan sözleşmede, sözleşmenin tüm şartları, satıcı tarafından düzenlenmiştir. Alıcının, bu şartlarda değişiklik yapmak gibi bir seçeneği yoktur. Alıcı, iradesini, satıcının önceden belirlemiş olduğu formata uygun olarak ortaya koymaktadır. Alıcı, ekrandaki sipariş formunu doldurur ve satıcının siparişi kabul etmesiyle sözleşme kurulmuş olur. Diğer tarafın, sözleşme şartlarını müzakere ederek değişiklik yaptırabilmesi gibi bir durum söz konusu değildir.

Satıcının da üyesi olduğu satış platformları, sanal pazaryerlerinde sözleşme ve genel işlem koşullarına ilişkin değerlendirme B.2.2.1. maddesinde ayrıntılı olarak izah edilmiştir.

· Akıllı Telefon

Elektronik ticaretin cep telefonlarıyla yapılmasına mobil ticaret adı verilmiştir. Cep telefonları gelişmiş özellikleri ve hızlı internet bağlantı paketleri aracılığıyla her an her yerde e-ticaret kanallarına ulaşabilmekte ve hizmet sağlayıcı/ satıcının mobil uygulaması vasıtasıyla elektronik bankacılık işlemlerinin şifre kontrol gibi çeşitli güvenlik kontrolleriyle birlikte e-ticaret gerçekleşebilmektedir.

· Kiosk

İngilizce’ de büfe anlamına gelen kiosk, havaalanları ve alışveriş merkezleri gibi kalabalık alanlarda satış yapma amacıyla kullanılan cihazlardır. Özellikle havaalanlarında çevrimiçi bilet satışı, sinema ve tiyatro gibi sanat etkinliklerinde çevrimiçi bilet satışları bu cihazlar aracılığıyla yapılmaktadır. Kioskların genel olarak kullanımları, telefon kontör yükleme, bilet kesme, çevrimiçi bankacılık hizmetleri, ürün ve hizmet tanıtımları gibi alanlardadır.[21]

· Elektronik Ödeme Ve Para Transfer Sistemi

“ATM” (Automatic Yeller Machines) gibi sistemleri, kredi kartları ve benzeri sistemler e-ticaret’ in ayrılmaz bir elementi haline gelmiştir. ATM cihazları, sanayileşen toplumlarda önemli bir nakit aracı konumundadır. Kredi kartları sayesinde, kullanıcılar hesaplarındaki tüm hareketleri izleyebilmekte, kredi limitini görebilmekte ve neredeyse tüm bankacılık hizmetlerini birebir kendisi gerçekleştirebilmektedir. [22]

· E-posta

Elektronik posta yoluyla kurulan sözleşmelerde, iltihaki sözleşme olma özelliği, web sayfası üzerinden kurulan sözleşmelerde olduğu kadar belirgin değildir. Elektronik posta aracılığıyla düzenlenerek gönderilen sözleşme metni, eğer karşı tarafın müzakereye açık olduğu bir taslak metin şeklinde düzenlenmiş ise ve sözleşme metni kendisine gelen taraf, bu metinde istediği değişiklikleri, müzakereler sonucunda yaptırabilmek olanağına sahip ise, bunun bir iltihaki sözleşme olduğundan bahsetme olanağı yoktur. Ancak eğer matbu bir sözleşme metni gönderiliyor ve sözleşme metnini mevcut haliyle kabul ya da red seçenekleri dışında bir imkan kişiye sunulmuyor ise, bunun bir iltihaki sözleşme olduğunu kabul etmemiz gerekir.[23]

B.2.3.2. İşletmeden Tüketiciye E-Ticaretin Temel Sözleşme Tekniği

(Click-Wrap)

Türkçe’ye “Tıklama Yoluyla Kurulan Sözleşme” olarak çevrilebilecek Click wrap terimi muhatabın icapçının icabını bilgisayar ekranı üzerindeki bir alana fare imleci ile tıklamak suretiyle kabul ettiği sözleşmeler için kullanılmaktadır. B2C e-ticaret modelinin uygulama alanı olarak sayılan internet, akıllı telefon, kiosk, ATM’lerde günümüz itibariyle bu elektronik – yazılım sistemi uygulanmaktadır.

Click wrap’de kabul beyanının muhatap tarafından yine bilgisayarda yapacağı bir eylem ile (ki çoğu zaman bu eylem bir ya da birden fazla tıklama ya da tuşa basmadan ibarettir) açığa vurulmasını hedeflemektedir. Bu nedenle, bilgisayar ekranında bir nesneye tıklama, nesneyi taşıma, çekme, yer değiştirme, silme ya da yazma vs. şekillerde oluşturulan sözleşmeler de “click wrap” sözleşmeler arasında değerlendirilmelidir.

Bu sözleşmelerin pek çok örneğinde sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükler kabul beyanı bu yolla oluşturuluncaya kadar ifa edilmemekte ve böylece sözleşmeyi kurmak isteyen muhatap belirtilen şekilde bir beyanda bulunmaya zorlanmaktadır. Click-wrap sözleşmelerin bugün için neredeyse tüm yazılım lisans anlaşmalarında ve web siteleri aracılığıyla akdedilen sözleşmelerin ezici bir çoğunluğunda kullanıldığını belirtmek gerekir.[24]

Matbu ve önceden hazırlanmış içerikteki click-wrap sözleşmeler ile muhteviyatındaki genel işlem koşulları, alıcının karşısında bulunan satış ekranında uzunlukları 15 ila 50 sayfa arasında değişen ve genellikle karmaşık terimler içeren, okunaksız küçük puntolarla yazılmış olarak textbox (metin kutusu) içerisinde alıcının onayına sunulmaktadır.

Satıcı tarafından standart olarak sunulan ve müzakereye kapalı olan bu sözleşme metinlerinin sonunda, “açıkça bilgilendirme yükümlülüğü”nün yerine getirildiğinin ispat riskini bertaraf etmek üzere, tüketici tarafından münferiden işaretlenmek üzere konumlandırılmış “Okudum, anladım, onaylıyorum” metnine yer verilmektedir. Bu beyan ayrıca işaretlenmeden sözleşmeyi kabul butonu aktif olmamakta ve sözleşme kurulamamaktadır.

Tüketicinin akdettiği her bir sözleşme için tek tek sayfalarca uzunluktaki karmaşık ve teknik terimleri içeren sözleşme metnini okuyarak, rakip işletmelerinki ile mukayese etmiş olduğu ve kendisi için en elverişli olanı tahlil edilebildiği iddiasını zımnen içeren bu uygulamanın rasyonel bir yanının bulunmadığı tartışmasızdır.

İşte bu şekilde haksız ve tek yanlı olarak hazırlanmış sözleşme koşullarına karşı tüketicinin korunması gerekmektedir. Bu tarz sözleşmelerde yer alan haksız şartların denetimi ise sözleşmenin taraflarından birinin tüketici olması halinde Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri gereği olacaktır. Zira Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesi uygulama alanı itibariyle sadece tüketicilere karşı kullanılan genel işlem koşullarının denetlenmesi imkânı getirmiştir.

B.2. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUNA GÖRE GENEL İŞLEM KOŞULLARI : HAKSIZ ŞART

Genel işlem koşulları, 6502 sayılı TKHK’ nın 5.maddesinde tüketici yönünden haksız şart adı altında birtakım farklılıklar ile düzenlenmektedir. Haksız şartın kapsamını tüketici işlemi ve tüketiciye yönelik uygulamalar oluşturmaktadır.

TBK’ nın m.20-25 hükümlerinden evvel, TKHK’ da düzenlenmiş bulunan haksız şart hükmü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamalara öncelikle uygulanır. Zira TKHK, TBK’ ya nazaran özel kanun niteliği göstermekte olup, TBK’ dan sonra yürürlüğe konulmuştur. Eski tarihli kanunun genel, yeni tarihli kanunun özel niteliği haiz olduğu durumlarda ilke olarak yeni tarihli özel kanun tatbik olunur. Tüketici işlemleri söz konusu olduğunda ancak TKHK’da boşluk bulunduğu hallerde TBK hükümleri tatbik alanı bulur. Bu husus TKHK’ da hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümlerin uygulanacağına ilişkin m.83/1 hükmü ile de açıkça belirtilmektedir.

TKHK ve yönetmelik uyarınca haksız şart, tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartları anlamına gelir (TKHK m.5/1, TSHŞHY, m.4/1-c). 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 5.maddesi şöyledir:

Tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlar

MADDE 5-(1) Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır. (2) Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.(3) Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmeyi düzenleyen, bir standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez. (4) Sözleşme şartlarının yazılı olması hâlinde, tüketicinin anlayabileceği açık ve anlaşılır bir dilin kullanılmış olması gerekir. Sözleşmede yer alan bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hüküm, tüketicinin lehine yorumlanır. (5) Faaliyetlerini, kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi veya kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın bu madde hükümleri uygulanır.(6) Bir sözleşme şartının haksızlığı; sözleşme konusu olan mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin kuruluşunda var olan şartlar ve sözleşmenin diğer hükümleri veya haksız şartın ilgili olduğu diğer bir sözleşmenin hükümleri dikkate alınmak suretiyle sözleşmenin kuruluş anına göre belirlenir. 7) Sözleşme şartlarının haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille yazılmış olmak koşuluyla, hem sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki hem de mal veya hizmetin piyasa değeri ile sözleşmede belirlenen fiyat arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz. (8) Bakanlık, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşmelerde yer alan haksız şartların, sözleşme metinlerinden çıkarılması veya kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alır. (9) Haksız şartların tespit edilmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile sınırlayıcı olmamak üzere haksız şart olduğu kabul edilen sözleşme şartları yönetmelikle belirlenir.

Öte yandan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da mesafeli sözleşmeler, “yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşmeler” şeklinde tanımlanmak suretiyle, elektronik sözleşmeler bir anlamda mesafeli sözleşme kapsamına da alınmıştır. Söz konusu kanunun Mesafeli Sözleşmeleri düzenleyen 48. maddesinin 6. fıkrasında; “Mesafeli sözleşmelerde, kapsam dışı sözleşmeler, tüketici ile satıcı ve sağlayıcının hak ve yükümlülükleri, cayma hakkı, bilgilendirme yükümlülüğü, teslimat ile diğer uygulama usul ve esasları yönetmelikle belirlenir.” denilmiştir.

Bu itibarla bir tarafının tüketici olduğu e-ticaret sözleşmeleri, hem Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un elektronik ortamda yapılan satış sözleşmelerinin düzenlediği Mesafeli Sözleşmeler hükümleri ile Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği hükümlerine hem de haksız şart oluşturmama kurallarına uygun olmak durumundadır. Bir tarafının tüketici olduğu e-ticaret sözleşmelerinin kuruluş, usul, ifa vb. koşulları hakkında emredici hükümler getirmiş olan Mesafeli Sözleşmelere ilişkin Kanun maddelerinin kurulacak sözleşme bakımından bağlayıcı olduğu, sözleşme maddelerinin kanuna aykırı olamayacağı hususunu belirtmekle beraber, Mesafeli Sözleşme maddelerinin bu yazı kapsamında değerlendirilmeyeceği, tüketicilerin tarafı oldukları e-ticaret sözleşmelerindeki haksız şart unsurları inceleneceğini belirtmek gerekmektedir.

B.2.1. HAKSIZ ŞARTIN UNSURLARI

B.2.1.1.Tüketici İle Müzakere Edilmemesi

Müzakereden bahsedebilmek için tarafların sözleşme şartlarını birlikte gözden geçirmeleri yeterli görülmemekte, sözleşme şartlarını hazırlayan tarafın, karşı tarafın görüş ve teklifleri doğrultusunda şartlarda değişiklik yapmaya hazır olması hususunun da varlığı gerekmektedir. Karşı tarafın tek yanlı olarak hazırladığı tüketicinin ise hazırlanan koşulları önceden görüp içeriğine etki edemediği gibi bu koşullar hakkında pazarlık yapamadığı click wrap sözleşmelerin tüketici aleyhine olan hükümleri TKHK’nun tarif ettiği anlamda tipik birer haksız şart örneğidir.

TKHK m.5/3’e göre, sözleşme şartlarının tüketici ile müzakere edilmediği konusundaki karinenin aksini ispat ise satıcı ve sağlayıcıya düşmektedir. Uygulamada e-sözleşmelere “sözleşmenin tüm hükümlerinin müşteri ile müzakere edildiği ve mutabık kalındığı, dolayısıyla müşterinin sözleşme hükümlerinin hiçbirine itirazı olmadığı” şeklinde kayıtlar ve düşülmektedir. Bu kayıtlar da tamamen geçersizdir. Zira sözleşmenin hazırlayıcısı ve kullanıcısı konumunda olan taraf kanunu dolanmak suretiyle ileride kendisine bir zarar dokunmaması amacıyla bunu gerçekleştirse de bu tür kayıtlar TBK 20/3 maddesi gereğince de geçersiz olacaktır.[25]

B.2.1.2. Dürüstlük Kuralına Aykırı Olarak, Tüketici Aleyhine Dengesizlik Oluşturması

Özel hukukun pek çok esasında borçların ifasında uyulması gereken genel ilke Medeni Kanun m.2’de “dürüstlük kuralı” olarak adlandırılmıştır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 5.maddesinde, tüketici sözleşmelerinde, bir sözleşme kaydının haksız şart olarak kabul edilebilmesi için tüketici ile müzakere edilmemiş olmasının yanında, bu kaydın tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olmasını aramıştır.

Uygulamada dijital hizmet sağlayıcılarının sözleşmelerine sıklıkla dahil etmekte oldukları; “sözleşmeyi düzenleyenin sözleşme şartlarını, sözleşmede belirtilen haklı bir sebep olmaksızın tek taraflı olarak değiştirmesine imkan veren şartlar”, mal ve emtia satıcılarının sözleşmelerindeki “sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden herhangi birini tamamen veya kısmen ifa etmemesi veya ayıplı ifa etmesi halinde tüketicinin sözleşmeyi düzenleyene yöneltebileceği yasal haklarını ortadan kaldıran ya da ölçüsüz şekilde sınırlayan şartlar”, alışveriş siteleri ve sosyal paylaşım profillerinde sıklıkla rastlanan “iade ve cayma hakkını ortadan kaldıran şartlar” emredici hukuk kurallarına aykırı olmalarının yanı sıra dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmekte ve tüketici aleyhine dengesizlik oluşturmaktadırlar.

Önemli olan dürüstlük kuralı açısından bakıldığında, bu durumun makul karşılanıp karşılanmayacağıdır. Satıcının, tek yanlı olarak düzenlediği sözleşme ile yarattığı dengesizlik, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek bir nitelik taşımıyorsa haksız sözleşme koşulu olarak kabul edilemeyecektir.

B.2.1.3. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik Hükümlerine Göre Haksız Şart Olarak Sayılan Durumlar

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 5/9’da; “Haksız şartların tespit edilmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile sınırlayıcı olmamak üzere haksız şart olduğu kabul edilen sözleşme şartları yönetmelikle belirlenir” denilmektedir. Söz konusu Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik hükümlerine dahil olan ve bu yönetmeliğin “Ek maddesinde” sıralanan durumların varlığı halinde de, tüketici sözleşmelerindeki şartların haksız şart olarak nitelendirileceği kabul edilmiştir. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik madde Ek-1’ e göre;

Haksız Sözleşme Şartları

(1) Aşağıda yer alan sonuçları hedefleyen veya bu sonuçları doğuran şartlar haksız şarttır.

a) Sözleşmeyi düzenleyenin bir fiili veya ihmali nedeniyle, tüketicinin hayatını kaybetmesi, yaralanması veya maddi zarara uğraması halinde, sözleşmeyi düzenleyenin yasal sorumluluğunu kaldıran veya sınırlayan şartlar,

b) Sözleşmeyi düzenleyenin, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerinden herhangi birini tamamen veya kısmen ifa etmemesi veya ayıplı ifa etmesi halinde, tüketicinin herhangi bir alacağını sözleşmeyi düzenleyene karşı var olan bir borcuyla takas etme hakkı dahil, sözleşmeyi düzenleyene veya bir üçüncü şahsa yöneltebileceği yasal haklarını ortadan kaldıran ya da ölçüsüz şekilde sınırlayan şartlar,

c) Sözleşmeyi düzenleyenin, sadece kendisi tarafından belirlenen koşullarda edimini ifa edeceği, buna karşılık tüketicinin her halde ifa ile yükümlü tutulduğu şartlar,

ç) Tüketicinin sözleşmeyi kurmaktan veya ifa etmekten vazgeçmesi hallerinde sözleşmeyi düzenleyene tüketicinin kendisine ödediği bedeli muhafaza etme hakkı tanıyan, ancak sözleşmeyi düzenleyenin aynı türden davranışları için tüketiciye benzer bir tazminat hakkı tanımayan şartlar,

d) Yükümlülüklerini yerine getirmeyen tüketicinin, orantısız biçimde yüksek bir tazminat ödemesini gerektiren şartlar,

e) Sözleşmeyi düzenleyene, sözleşmeyi keyfi bir şekilde fesh etme hakkı tanıyan ancak tüketiciye aynı hakkı vermeyen şartlar ile sözleşmeyi düzenleyenin fesih hakkını kullanmasına rağmen, henüz ifa etmediği edimler karşılığında almış olduklarını muhafaza etme hakkı veren şartlar,

f) Sözleşmeyi düzenleyene, haklı sebeplerin var olduğu durumlar hariç olmak üzere, belirsiz süreli bir sözleşmeyi makul bir bildirimde bulunmaksızın ve süre tanımaksızın fesh etme hakkı tanıyan şartlar,

g) Belirli süreli sözleşmelerde, sözleşmenin belirlenen süre kadar uzayacağına ilişkin konulan şartlar,

ğ) Tüketicinin, sözleşmenin kurulmasından önce fiilen bilgi sahibi olamayacağı sözleşme şartlarını, geri dönülemez bir şekilde kabul ettiğini öngören şartlar,

h) Sözleşmeyi düzenleyenin sözleşme şartlarını, sözleşmede belirtilen haklı bir sebep olmaksızın tek taraflı olarak değiştirmesine imkan veren şartlar,

ı) Sözleşmeyi düzenleyenin, sözleşme konusu mal veya hizmetin niteliklerini tek taraflı olarak ve haklı bir sebep olmaksızın değiştirebileceğine ilişkin şartlar,

i) Sözleşmeyi düzenleyenin mal veya hizmetin bedelini, ifa anında tespit edebileceğini veya yükseltebileceğini öngören ve nihai bedelin, sözleşmenin kurulması anında tespit edilen bedele nazaran çok yüksek olması halinde, tüketiciye sözleşmeden dönme hakkı tanımayan şartlar,

j) Sözleşmeyi düzenleyene, mal veya hizmetin sözleşme koşullarına uygun olup olmadığını tespit etme hakkı veren veya bir sözleşme şartının nasıl yorumlanacağı konusunda münhasır yetki veren şartlar,

k) Sözleşmeyi düzenleyen adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler tarafından verilen taahhütleri yerine getirme yükümlülüğünü sınırlandıran veya bu yükümlülüğü belli bir şekil şartına uyulmuş olmasına bağlayan şartlar,

l) Sözleşmeyi düzenleyenin yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen tüketicinin bütün yükümlülüklerini yerine getirmesini zorunlu kılan şartlar,

m) Sözleşmeyi düzenleyene, tüketicinin sahip olduğu teminatların azaltılmasına neden olabilecek şekilde, sözleşme kapsamındaki hak ve yükümlülüklerini, tüketicinin onayı alınmaksızın devretme imkanı veren şartlar,

n) Tüketicinin özellikle, hukuki düzenlemelerde öngörülmemiş bir hakeme müracaatını öngörmek, gösterebileceği delilleri ölçüsüz derecede sınırlandırmak veya mevcut hukuki düzen uyarınca diğer tarafta olan ispat külfetini tüketiciye yüklemek suretiyle tüketicinin mahkemeye gitme veya başka başvuru yollarını kullanma imkanını ortadan kaldıran veya sınırlandıran şartlar,

E-ticaret uygulamalarında; “Elektronik bankacılık uygulamaları aracılığı ile yapıla işlemlerde sistemde ortaya çıkabilecek her türlü teknik arıza ya da sorun nedeniyle yapıla-bilecek her türlü işlemin yapılamaması veya geç yapılmasından dolayı banka hiçbir şekilde sorumlu olmayacaktır.” ve “ Dağıtım kanalları (banka şubeleri, telefon, dialog, bilgisayar, internet, ATM vb.) ilk bakışta ayırt edilemeyecek imza benzerliğinin, hile ve sahteciliğin sonuçlarından sorumlu değildir.” gibi sözleşmesel kayıtlar bu kapsamda haksız şart olarak değerlendirilecektir.

Belirtilmelidir ki, yönetmelikte sayılan haksız şartlar bu sayılanlarla sınırlı değildir. TKHK madde 5 niteliğindeki tüm sözleşme şartları haksız şart olarak kabul edilecek ve buna göre hükümsüzlük yaptırımına tabi olacaktır.

B.2.2. BORÇLAR KANUNU’NDA DÜZENLENEN GENEL İŞLEM KOŞULLARI İLE TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN KAPSAMINDA DÜZENLENEN HAKSIZ ŞART KAVRAMLARININ KARŞILAŞTIRMASI

Çok sayıda sözleşmede kullanma / münferiden kullanma unsuru bakımından: TKHK’ da yer alan haksız şart, TBK’da düzenlenen genel işlem koşullarından farklı olarak önceden hazırlanma ve birden fazla tüketici işleminde kullanılmak üzere hazırlanması gerekmeksizin tek taraflı olarak münhasıran bir tüketici işlemi veya uygulamasında kullanılmak üzere saptanmış olabilir. Bu halde dahi TKHK m.5 haksız şart hükmü tatbik edilir. Eş deyişle TKHK anlamında her haksız şart, TBK anlamında genel işlem koşulu oluşturmayabilir. Bu açıdan TKHK’ daki haksız şart kavramının, TBK’ daki genel işlem koşulu kavramına göre daha geniş kapsamlı olduğu belirtilmelidir.[26] Tüketici işlemleri ve tüketiciye yönelik uygulamalar yönünden haksız şartın söz konusu olabilmesi için, şartların pazarlık konusu yapılmadan tüketici aleyhine dengesizlik yaratabilecek şekilde dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılmış olması gerekli ve yeterlidir.[27] Ancak doktrinde bir görüş söz konusu haksız şartın ileride başka tüketici işlem veya uygulamalarında da kullanma amacını taşıması durumunda genel işlem koşulu haline geleceği ve TBK m.20-25 hükümlerinin uygulama alanı bulacağını savunmaktadır.[28]

TKHK 5.maddede haksız şartın birden fazla tüketici işlemi ve tüketiciye yönelik uygulamada kullanma amacı aranmayarak münhasıran bir tanesinde kullanma amacının TKHK m.5 hükmünün tatbikine kâfi geleceğini öngörmesi tüketicinin korunması amacıyla sevk edilmiştir. Bu nedenle birden fazla tüketici işleminde kullanma amacı taşıyan haksız şartların genel işlem koşulu niteliği kazanarak doğrudan TBK m.20-25 hükümlerinin uygulanması yerine genel kurala uyar biçimde önce TKHK m.5 düzenlemesinin sonrasında TBK’nın ilgili hükümlerinin uygulanmasının hükmün ruhuna ve amacına uygun düşeceği görüşü doktrinde yer bulmuştur[29]. Nitekim doktrinde de baskın görüş tüketici işlem ve tüketiciye yönelik uygulamalarda kullanılmış haksız şartlara öncelikle THKH m.5 ve TSHŞHY hükümleri, burada boşluk bulunduğu hallerde niteliğine uygun düşmek kaydıyla TBK hükümlerinin tatbik edileceği yönündedir.[30]

Yazılmamış sayılma/ kesin hükümsüzlük sonuçları bakımından: TBK’ da genel işlem koşullarına yönelik yaptırım yazılmamış sayılma olarak belirtildiği halde, tüketici hukukunda haksız şartların yaptırımı borçlar hukuku terminolojisine uygun biçimde kesin hükümsüzlüktür (TKHK m.5/2, TSHŞHY, m.7/1).

TKHK madde 5 kapsamında ifade edilen kesin olarak hükümsüzlük ile ifade edilen hukuki sonuç, sözleşmelerde bulunan haksız şartların tüketici için hiçbir bağlayıcılığının olmadığı, dolayısıyla, hukuki sonuçları bakımından da hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacağıdır.

TBK kapsamında yazılmamış sayılma yaptırımı ise; kendiliğinden geçersiz sayılmasına benzer yeni “yokluk” türünde bir yaptırım söz konusudur. Bu hükümlerin diğer taraf için bağlayıcı olmaması bir ifade açıklamasını ya da dava açılmasını gerektirmez.[31]

Her iki mevzuatta yaptırım farklı ifade edilmiş olsa da söz konusu şartlar dışındaki sözleşme hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda söz konusu şartları kullanan, TBK m.27/2 hükmünün aksine geçerli olmayan sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez (TBK m.22, TKHK m.5/2, TSHŞHY, m.7/1)

Nitekim hem TBK hem de TKHK maddelerine göre, haksız şart veya genel işlem koşulu olan hükümler; kesin hükümsüz veya yazılmamış sayılacak; bu maddeler dışında sözleşme geçerliliğini koruyacaktır.

Denetim mekanizması bakımından: Tüketici sözleşmelerindeki denetim, idari denetim ve yargısal denetim olmak üzere ikiye ayrılır. Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 8.maddesinde Bakanlığın resen veya şikâyet üzerine tüketici sözleşmelerinde idari denetim yapabileceği, Bakanlık tarafından haksız şart olarak tespit edilen ve ilan edilen sözleşme şartlarının, tüketiciler tarafından müzakere edilip edilmediğine bakılmaksızın kesin olarak hükümsüzlük yaptırımına tabi olacağı belirtilmiştir.

TBK kapsamında ise genel işlem koşulları bakımından idari bir denetim mekanizması bulunmamaktadır. TBK madde 23 uyarınca yorum yoluyla içerik denetimi/ yargısal denetim söz konusudur.

Sözleşme boşluğunun doldurulması bakımından: Tüketici sözleşmelerindeki haksız şartların kesin olarak hükümsüz sayılması nedeniyle, sözleşmede bir boşluk meydana gelecektir. Fakat sözleşme kaydının hükümsüz sayılması durumunda, sözleşmenin geri kalan hükümlerinin uygulanması herhangi bir sakınca doğurmuyorsa sözleşmenin tamamlanması söz konusu olmaz. Bunun yanında, emredici nitelikteki düzenlemeye aykırı bir sözleşme kaydının hükümsüz olması durumunda, söz konusu kaydın yerini emredici düzenleme alacak ve sözleşme, emredici düzenleme ile tamamlanmak suretiyle geçerli olacaktır.

KAYNAKÇA

1. Güngör, Gülin, “Yeni Düzenleme Çalışmalarında Elektronik Akitlerin Kuruluşu ve Click-wrap Yazılım Lisansı Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi Kaydı”. AÜHFD, 2002, C. 51, Sy. 1, s. 19

2. Koçal, C. (2012). Uluslararası Perakendecilikte Rekabet Stratejileri ve E-Ticaretin Etkisi. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi.

3. Uluçay, U. (2012). Dünyada Ve Türkiye'de E-Ticaret: Tüketicilerin İnternet Üzerinden Alışveriş Alışkanlıkları Üzerine Bir Uygulama. Ankara: Atılım Üniversitesi.

4. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul, Beta Yayınları, 2003.

5. Güngör, Elektronik Akitlerin Kuruluşu, s. 34–35; Sözer, s. 115–116.

6. TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.268; YELMEN, s.62-68; ATAMER, Yeşim, Genel İşlem Koşulu Mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme Mi?, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu ( Derleyen: Çiğdem Kırca), Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, s.110-115; REHBINDER, Manfred, Genel İşlem Şartları ve Tüketicinin Korunması, (Çeviren: Ömer TEOMAN), İÜHF Mecmuası, C:42,S:1-4, 1976, s.643-64

7. GÜMÜŞ, s.50-51; ANTALYA, s.405; ATAMER, Denetlenme, s.31; YELMEN, s.68; KAYIHAN, s.139; YAVUZ, s.274

8. ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017, Yıl 3 Sayı 1, s.76

9. KILIÇOĞLU Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ekim 2013, sf 118

10. ÖZTÜRK Mehmet Halil, Elektronik Ticaret Kavramı, Yöntem Ve Uygulamaları, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalı Pazarlama Stratejileri Bilim Dalı Doktora Tezi, 2016, s.13

11. KARAASLAN Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 - Sayı: 2 - Temmuz 2018 - s. 269

12. Dörre / Kochmann, a.g.e, s. 36 f.; Ulrici, a.g.e, s. 949; Rüfner, a.g.e, s. 598.

13. Bulut, Z. A. (2009). Elektronik Pazalamada Stratejik Konumlandırma Süreci: Türkiye Uygulamaları. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi (Doktora Tezi).

14. DERYAL, Yahya / KORKMAZ, Yakup, Yeni Tüketici Hukuku Ders Kitabı, Adalet Yayınevi, Yeni Kanuna Göre Yeniden Yazılmış ve Güncellenmiş 3.Baskı, Ankara 2015, s.50-51; 23.HD. T.16.3.2015, E.201

15. Zerenler, M. (2013). Dijital İş Yaşamı: Tüm Boyutlarıyla Elektronik Ticaret. Ankara: Gazi Kitabevi.)

16. (Bacchetta, Low, Mattoo, Schuknecht, Wagerand, & Wehrens, 1998, s. 8-9; Çak, 2002, s. 25).

17. Olcay Küçükpehlivan, Sözleşmelerin İnternet Aracılığı İle Kurulması Ve Geçerliliği, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Medeni Hukuk) Anabilim Dalı, (Yüksek Lisans Tezi), Ankara-2006,s.93

18. ÖZTÜRK Sinan Elektronik Sözleşmeler (Kuruluş ve Geçerlik Şartları) – İ.Ü.SBE.Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, 2002, sf.108

19. Antalya, S.407-408; Gümüş, S.60-61; Deryal / Korkmaz, S.77-78; Aslan, Tüketici, S.317; Ceylan, S.184; Akçaal, S.51-52

[1] Güngör, Gülin, “Yeni Düzenleme Çalışmalarında Elektronik Akitlerin Kuruluşu ve Click-wrap Yazılım Lisansı Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi Kaydı”. AÜHFD, 2002, C. 51, Sy. 1, s. 19 [2] Koçal, C. (2012). Uluslararası Perakendecilikte Rekabet Stratejileri ve E-Ticaretin Etkisi. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi. [3] Uluçay, U. (2012). Dünyada Ve Türkiye'de E-Ticaret: Tüketicilerin İnternet Üzerinden Alışveriş Alışkanlıkları Üzerine Bir Uygulama. Ankara: Atılım Üniversitesi. [4] Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul, Beta Yayınları, 2003. [5] Güngör, Elektronik Akitlerin Kuruluşu, s. 34–35; Sözer, s. 115–116. [6] TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.268; YELMEN, s.62-68; ATAMER, Yeşim, Genel İşlem Koşulu Mu Bireysel Pazarlıkla Kurulan Sözleşme Mi?, Yeni Türk Borçlar Kanunu ve Yeni Türk Ticaret Kanunu Sempozyumu ( Derleyen: Çiğdem Kırca), Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, s.110-115; REHBINDER, Manfred, Genel İşlem Şartları ve Tüketicinin Korunması, (Çeviren: Ömer TEOMAN), İÜHF Mecmuası, C:42,S:1-4, 1976, s.643-64 [7] GÜMÜŞ, s.50-51; ANTALYA, s.405; ATAMER, Denetlenme, s.31; YELMEN, s.68; KAYIHAN, s.139; YAVUZ, s.274 [8] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017, Yıl 3 Sayı 1, s.76 [9] KILIÇOĞLU Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ekim 2013, sf 118 [10] ÖZTÜRK Mehmet Halil, Elektronik Ticaret Kavramı, Yöntem Ve Uygulamaları, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Ana Bilim Dalı Pazarlama Stratejileri Bilim Dalı Doktora Tezi, 2016, s.13 [11] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017, Yıl 3 Sayı 1, s.89 [12] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017, Yıl 3 Sayı 1, s.96 [13] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017, Yıl 3 Sayı 1, s.99 [14] KARAASLAN Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 - Sayı: 2 - Temmuz 2018 - s. 260 [15] KARAASLAN Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 - Sayı: 2 - Temmuz 2018 - s. 260 [16] KARAASLAN Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 - Sayı: 2 - Temmuz 2018 - s. 269 [17] Dörre / Kochmann, a.g.e, s. 36 f.; Ulrici, a.g.e, s. 949; Rüfner, a.g.e, s. 598. [18] KARAASLAN Pelin, İnternet Platform Sahibine Ait Genel İşlem Koşullarının, Üçüncü Kişilerin Platform Üzerinde Gerçekleştirdiği Sözleşmelerin İçeriğine Dâhil Edilmesi, Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 4 - Sayı: 2 - Temmuz 2018 - s. 271 [19] Bulut, Z. A. (2009). Elektronik Pazalamada Stratejik Konumlandırma Süreci: Türkiye Uygulamaları. İzmir: Dokuz Eylül Üniversitesi (Doktora Tezi). [20] DERYAL, Yahya / KORKMAZ, Yakup, Yeni Tüketici Hukuku Ders Kitabı, Adalet Yayınevi, Yeni Kanuna Göre Yeniden Yazılmış ve Güncellenmiş 3.Baskı, Ankara 2015, s.50-51; 23.HD. T.16.3.2015, E.201 [21] Zerenler, M. (2013). Dijital İş Yaşamı: Tüm Boyutlarıyla Elektronik Ticaret. Ankara: Gazi Kitabevi.) [22] (Bacchetta, Low, Mattoo, Schuknecht, Wagerand, & Wehrens, 1998, s. 8-9; Çak, 2002, s. 25). [23] Olcay KÜÇÜKPEHLİVAN, SÖZLEŞMELERİN İNTERNET ARACILIĞI İLE KURULMASI ve GEÇERLİLİĞİ, ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI, (Yüksek Lisans Tezi), Ankara-2006,s.93 [24] ÖZTÜRK Sinan Elektronik Sözleşmeler (Kuruluş ve Geçerlik Şartları) – İ.Ü.SBE.Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, 2002, sf.108 [25] KILIÇOĞLU Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ekim 2013, sf 118 [26] ANTALYA, s.407-408; GÜMÜŞ, s.60-61; DERYAL / KORKMAZ, s.77-78; ASLAN, Tüketici, s.317; CEYLAN, s.184; AKÇAAL, s.51-52 [27] GÜMÜŞ, s.62-63; ASLAN, Tüketici, s.315-317; DENYAL, s.107. [28] ANTALYA, s.407-408; CEYLAN, s.184. [29] ERSÖZ Oğuz, Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı Ve Tacirler Hakkında Uygulanması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Haziran 2017, Yıl 3 Sayı 1, s.82 [30] TERCIER / PICHONNAZ / DEVELİOĞLU, s.278; İNAN / YÜCEL, s.308; EREN, s.217; OĞUZMAN / ÖZ, s.165; ŞENYÜZ, s.28; ÜLGEN, Hüseyin / HELVACI, Mehmet / KENDİGELEN, Abuzer / KAYA, Arslan / NOMER ERTAN, Füsun, Ticari İşletme Hukuku, XII Levha Yayınları, Güncellenmiş 4.Basıdan Tıpkı 5.Bası, İstanbul 2015, s.562. [31] KILIÇOĞLU Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ekim 2013, sf 118