BİLİŞİM SİSTEMİNİ ENGELLEME SUÇU (TCK 244)

BİLİŞİM SİSTEMİNİ ENGELLEME SUÇU (TCK 244) HAKKINDA NOTLAR

Bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme ve değiştirme suçu, Türk Ceza Kanunu’nun Topluma Karşı Suçlar başlığı altında Bilişim Alanında Suçlar kategorisinde; madde 243’de düzenlenen yetkisiz erişim suçundan sonra düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenleme muhteviyatı itibariyle, Siber Suç Sözleşmesi’nin 4. ve 5. Maddesinde düzenlenen sistemlere müdahale suçunun ulusal mevzuata uyarlanmış bir tezahürüdür.

Siber Suç Sözleşmesinin anılan maddesinde;

Madde 4- Verilere Müdahale

Taraflardan her biri, bilgisayar verilerinin haksız bir şekilde tahrip edilmesi, silinmesi, bozulması, değiştirilmesi veya erişilemez kılınması fiillerinin, kasıtlı olarak yapıldıklarında kendi ulusal mevzuatı kapsamında cezai birer suç olarak tanımlanması için gerekli olabilecek yasama işlemlerini ve diğer işlemleri yapacaktır.

Madde 5- Sistemlere Müdahale

Taraflardan her biri, bilgisayar verilerine yeni veriler ilave etmek, bilgisayar verilerini başka yerlere iletmek, tahrip etmek, silmek, bozmak, değiştirmek veya erişilemez kılmak suretiyle, bir bilgisayar sisteminin işleyişini ciddi ölçüde ve haksız şekilde engelleme fiilinin, kasıtlı olarak yapıldığında kendi ulusal mevzuatı kapsamında cezai bir suç olarak tanımlanması için gerekli olabilecek yasama işlemleirni ve diğer işlemleri yapacaktır. denilmektedir.

Söz konusu yasa maddesinde ise;

Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme

Madde 244- (1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur, denilmektedir.

Söz konusu yasa maddesi Sözleşme’de belirtilen suçların maddi unsurlarını tümüyle ihtiva etmekle birlikte, maddenin 3. ve 4. fıkrasında nitelikli hal düzenlemesi yapılmıştır.

Suç kapsamında korunan hukuki yarar doktrine göre, mülkiyet hakkı ve malvarlığıdır. Yine doktrindeki baskında görüşe göre TCK 244 kapsamında düzenlenen sisteme müdahale suçu esas itibariyle mala zarar verme suçu olup, bilişim sistemi ve onun içerdiği veriler TCK madde 151 de tarif edildiği anlamıyla mal kavramı kapsamına dahil edilemediğinden, söz konusu yasal düzenleme ile Kanun’da ki bu boşluğun doldurulduğu ifade edilmektedir.

Korunan hukuki yarar bakımından sistem ve veri güvenliğinin yanı sıra bunlarla bağlantılı olarak, sistem sahibinin malvarlığı, mülkiyet hakkı, özel yaşamının gizliliğinin, haberleşme özgürlüğünün, kişisel verilerinin koruması gibi kişisel hakların da söz konusu düzenleme kapsamında korunduğunu söylemek mümkündür.

Doktrinde bir başka görüşe göre, birinci fıkrada tüm bilişim sistemleri sahipleri, işletmecileri ile kullanıcılarının sistemin arızasız çalışmasındaki yararı korunmaktadır. Kanun koyucu sistemin işleyişinin engellenmesi veya bozulması ifadeleriyle herhangi bir problem olmadan sistemin çalışmasındaki yararı korumak istemiştir. İkinci fıkrada ise, veriler üzerinde tasarruf yetkisi olan kişilerin verilerin bozulmadan, engel çıkartılmadan, verilere müdahale olmadan kullanmasındaki yararı korunmaktadır, denilmektedir.[1]

Suçun faili bakımından herhangi bir özellik belirtilmiş değildir. Suçun mağduru bakımından ise; sistemin sahibi yani malvarlığı itibariyle zarara uğrayan kişi veya sistem nezdinde bulunan ve suç neticesinde verileri bozulan, yok edilen, değiştirilen veya erişilemez kılınan veri sahibi bu suçun mağdurudur. Doktrine göre suçun mağduru verilere müdahale suçu açısından veriler üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan kişi veya kişilerdir. Tasarruf yetkisine sahip olmayan verilerin ilgili olduğu kişi ise, suçun mağduru değildir.[2]

TCK madde 244/1’deki suçun konusunu bilişim sistemleri, madde 244/2’deki suçun konusunu ise bilişim sistemlerindeki veriler oluşturmaktadır. [3] Bu haliyle TCK madde 244 kapsamında yapılmış olan düzenlemenin birinci fıkrasının, Siber Suçlar Sözleşmesinin 4. maddesine; ikinci fıkrasının ise Sözleşmenin 5. maddesine karşılık geldiği görülmektedir.

Suçun maddi unsurları bakımından yapılacak değerlendirmede ise TCK madde 244/1’de yapılan düzenlemede bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma olmak üzere seçimlik olarak maddi unsurların belirtildiği görülmektedir.

Bozma ile, bilişim sisteminin veri işleme faaliyetini yapamayacak duruma getirilmesi; engelleme ise, bilişim sisteminin veri işleme faaliyeti yapmasının önlenmesi ifade edilmektedir.[4]

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E. 2017/4849 K. 2018/1988 sayılı 15.3.2018 tarihli kararında, hukuk yargılamasına konu olan tazminat taleplerine esas teşkil eden TCK madde 244/1 suçunun oluştuğu emsal bir sisteme müdahale olgusu ayrıntılı olarak ifade edilmiştir: “Davacı vekili, davacının sahibi bulunduğu www.siberalem.com, … ve…gibi birçok internet sitesi ile kayıtlı üyelerine hizmet veren şirket olduğunu, şirkete ait sitelerin servis sağlayıcısı durumunda bulunan ve bu kapsamda davacıya ait server ve network cihazlarını barındırıp tt-net ile davacı arasında köprü vazifesi gören davalı … Teknoloji Bilişim Yazılım Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile olan ilişkinin çeşitli ekonomik gerekçelerle alınan kararlar nedeniyle davacı tarafından sona erdirildiğini, davalı şirkette bulunan cihazların iade ve teslim alınarak anlaşma sağlanan bir diğer servis sağlayıcısına taşındığını, ilgili kararın alındığı aynı gün davalı şirket yetkilileri tarafından sağlamakla yükümlü olduğu hat kapasitesinin erişimini düşürerek ertesi güne kadar devam eden davacıya ait sitelere yönelik erişimi engellediğini, davalı şirket hizmet binasındaki tüm cihazlarını bir başka servis sağlayıcına taşıyan davacıya ait bilişim sistemi kurulumunun hemen ardından davalı şirketin yetkili organlarındaki davalı gerçek kişilerin katılımıyla gerçekleştirilen ve teknik olarak DDO (dağıtım hizmet engelleme) olarak adlandırılan elektronik saldırılarla davacı internet sitelerinin fiilen kullanılmaz hale getirildiğini, davacı şirket adına savcılığa şikayette bulunulduğunu,… Davalılar …, …, …, …, … ve … hakkında bilişim sistemindeki verileri bozma, yok etme, erişilmez kılma, sisteme veri yerleştirme suçu nedeniyle … 21. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 01/12/2011 tarih 2007/364 Esas 2011/330 Karar sayılı dosyasıyla yapılan yargılama sonucunda … ve …’nun beraatine, …, …, …, …’nun ise TCK’nin 244/1. maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmiştir.”denilmektedir.

TCK madde 244/2’de yapılan düzenleme de ise, siteme müdahalenin veriye yönelik neticeleri bakımından ayrıma gidilmiştir. Nitekim ikinci fıkrada suç konusu eylemlerin veriye yönelik olması gerekmektedir. Verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirilmesi, verilerin başka yere gönderilmesi eylemleri ikinci fıkra kapsamında suç olarak düzenlenmiştir.

Doktrinde TCK madde 244’ün birinci ve ikinci fıkrasında suçun maddi unsurları yönünden yapılmış olan ayrımın, yargılama pratiğinde; bilişim sisteminin de zaten verilerden oluşması sebebiyle eylemin sisteme mi yoksa doğrudan veriye mi yönelik olduğunun tespitinin kolaylıkla ortaya konulamadığı ifade edilmektedir. Nitekim aşağıda alıntılanan Yargıtay’ın emsal nitelikli kararlarında da TCK madde 244’ün birinci ve ikinci fıkrası bakımından tartışmalar yürütülmüştür.

Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin E. 2017/3157 K. 2018/1848 sayılı 20.3.2018 tarihli kararında; “Sanığın, olay tarihinde katılan …’in e-posta adresinin ve buna bağlı olarak oluşturduğu facebook hesabının şifrelerini kırmak suretiyle katılanın izni ve bilgisi olmaksızın erişim sağladığı ve katılanın erişimini şifresini değiştirerek engellediği, ardından da katılanın arkadaş listesinde bulunan katılan …’e kendi T.C. kimlik numarasına vererek PTT aracılığı ile 100 TL para göndertmek suretiyle bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık ve bilişim sisteminin işleyişini engelleme veya bozma suçlarını işlediğinin iddia olunduğu olayda; … Dosya kapsamına göre sanığın, katılanın elektronik posta adresinin ve facebook hesabının şifresini kırarak, hesaba giriş şifrelerini değiştirerek erişimini engellemesi şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK’nın 244/2. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeksizin suç vasfında hataya düşülerek aynı Kanun’un 244/1.maddesinden mahkumiyet hükmü kurulması Kanuna aykırı olup… bozulmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin E. 2017/35938 K. 2018/1367 sayılı 27.2.2018 tarihli kararında; “Kabule göre de; dosya kapsamına göre sanığın, şikayetçinin elektronik posta adresinin ve facebook hesabının şifresini kırarak, hesaba giriş şifresini değiştirerek erişimini engellemesi şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK’nın 244/2. maddesi kapsamında kaldığı halde aynı Kanun’un 244/1. maddesinden mahkumiyet hükmü kurulması,kanuna aykırı olup… bozulmasına” karar verilmiştir.

Suçun manevi unsuru bakımından ise genel kastın varlığının yeterli olduğu görülmektedir. Ancak bu yazının konusu olmayan TCK 244/4 için suçun manevi unsuru bakımından haksız yarar elde etme kastının ayrıca düzenlendiğini ifade etmek gerekir.

TCKK madde 244 her bir fıkrası itibariyle netice suçu olarak değerlendirilmektedir. Nitekim, bilişim sisteminin işleyişini engellemek veya bozmakla TCK madde 244/1, sistemdeki verileri bozmak, yok etmek, değiştirmek, erişilmez kılmak, veri yerleştirmek, sistemdeki verileri başka yere göndermekle TCK 244/2 kapsamındaki suçun oluştuğunu söylemek mümkündür. Failin, suçun maddi unsurlarını meydana getirmeye elverişli hareketi gerçekleştirmiş ancak neticeye ulaşamamışsa teşebbüs halinin meydana geldiğini söylemek mümkün olacaktır.

[1] Akbulut Berrin, Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme Veya Değiştirme, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 24, Sayı 2, Yıl 2016

[2]Akbulut Berrin, Sistemi Engelleme, Bozma, Verileri Yok Etme Veya Değiştirme, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 24, Sayı 2, Yıl 2016

[3] Tezcan, Erdem, Önok, Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2014, s.847

[4] Tezcan, Erdem, Önok, Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2014, s.847

Bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme ve değiştirme suçu, Türk Ceza Kanunu’nun Topluma Karşı Suçlar başlığı altında Bilişim Alanında Suçlar kategorisinde; madde 243’de düzenlenen yetkisiz erişim suçundan sonra düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenleme muhteviyatı itibariyle, Siber Suç Sözleşmesi’nin 4. ve 5. Maddesinde düzenlenen sistemlere müdahale suçunun ulusal mevzuata uyarlanmış bir tezahürüdür.

Söz konusu yasa maddesinde ise;

Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme

Madde 244- (1) Bir bilişim sisteminin işleyişini engelleyen veya bozan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bir bilişim sistemindeki verileri bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan, sisteme veri yerleştiren, var olan verileri başka bir yere gönderen kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Bu fiillerin bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur, denilmektedir.

Anılan yasa maddesinin birinci fıkrasında bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi, sistemin bozulması fiilleri suç kapsamına alınmışken, ikinci fıkrada sistemde bulunan verilere yönelik suçlar düzenlenmiştir. Üçüncü fıkrada ise bahsi geçen fiillerin banka, kredi kurumu, kamu kurum ve kuruluşlarının sistemleri üzerinde işlenmesi hali suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.

Ve nihayet maddenin 4. fıkrasında TCK madde 244/1 ve 244/2 de düzenlenen suçlar bakımından haksız çıkar sağlanması durumunun 244/4’de ayrı bir suç olarak düzenlendiği ifade edilmiştir. TCK madde 244/ ve madde 244/2’de belirtilen davranışlar sonucunda failin kendisi ya da üçüncü bir kişi lehine haksız çıkar sağlaması durumunda bu suç oluşur. [1]

Bu itibarla, madde 244/4’de tarif edilen suçun oluştuğundan söz edilebilmesi için; bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi veya bozulması; yahut bilişim sistemi içindeki verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, sisteme yeni veri yerleştirilmesi veya var olan verilerin başka yere gönderilmesi eylemlerinin gerçekleştirilerek suçun maddi unsurlarının mevcut olması gerekmektedir.

TCK madde 244/4’de madde lafzından anlaşıldığı üzere suçun maddi unsurları bakımından 244/1 veya 244/2 muhteviyatındaki eylemlerin işaret edildiği görülmektedir. Bunun yanı sıra TCK 244/4’ün 244/1 ve 244/2’den farklılaştığı husus suçun manevi unsurudur. Zira TCK madde 244/4 açısından bu fiiller sonucunda haksız yarar elde etmeye yönelik olması gerekmektedir.[2]

Olası kast ile de bu suç işlenebilmektedir.[3]

Teşebbüs bakımından ise, haksız çıkarın sağlanması ile suç tamamlanır. Failin haksız çıkar elde etmek amacıyla 244/1 veya 244/2 eylemlerinden birini yapmış ancak engel bir nedenle haksız yararı elde edememiş olması halinde teşebbüs hükümleri uygulanır.

Doktrindeki bir görüşe göre de; maddedeki “başka bir suç oluşturmama” düzenlemesi nedeniyle, TCK’nın 244/4 maddesi asli norm-tali norm ilişkisi kapsamında incelenmelidir. Bilindiği üzere asli norm-tali norm ilişkisinin bulunduğu hallerde olaya uygulanacak tek norm asli normdur. Zira yardımcı normun sonralığı ilkesine göre, asli normun bulunduğu hallerde yardımcı normun fiile uygulanması mümkün değildir. Bu tür normlar, çoğunlukla kanunda bulunabilecek boşlukları tamamlama görevini gören normlardır. Bu bağlamda, TCK’nın 244/4 maddesi tali normdur ve bu hükmün uygulanabilmesi için, fiilin başka bir suç oluşturmaması gerekir. Maddenin gerekçesinde, “fiilin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmaması gerekir” denilmiş ise de, bu ifade madde metni ile çelişki halindedir. Gerekçe, cezanın belirlenmesinde belirleyici olmadığından, madde metnine bağlı kalmak ve cezanın ağırlığı ne olursa olsun, eğer fiil başka bir suçu oluşturuyorsa, faile o suçtan ceza vermek gereklidir.[4]

Nitekim TCK 244/4 , fikri içtima bakımından özellik göstermektedir. Maddede açıkça “kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde” ifadesine yer verildiğinden, söz konusu eylemlerin başka bir suç oluşturması halinde diğer suç tipleri olaya uygulanacaktır. Doktrinde bir görüşe göre, söz konusu maddenin bu niteliği itibariyle, haksız yarar sağlama suçuna ilişkin TCK madde 244/4 fiilin bir başka suçu oluşturmaması koşuluna bağlı olarak uygulanabilen tamamlayıcı nitelikte bir düzenlemedir.

Yargıtay’ın fikri içtima uygulamalarında ise; 244. maddenin 4. fıkrasında yer alan; “Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesi suretiyle kişinin kendisinin veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlamasının başka bir suç oluşturmaması halinde…” biçimdeki ifadeden bu fıkradaki düzenlemenin tali norm niteliğinde olduğu çıkarımı yapılmış; buna göre, bilişim sistemleri aracılığıyla haksız çıkar sağlanmış olması halinde öncelikle Yasada düzenlenmiş olan bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların oluşup oluşmadığı değerlendirilmiş, şayet gerçekleştirilen eylem bu suçlardan hiçbirisinin tanımına uygun değilse, o zaman 244. maddenin 4. fıkrası hükmü uyarınca uygulama yapılmıştır.

TCK madde 142/1-e’de hırsızlık suçunun bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle işlenmesi cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli hal olarak öngörülmüştür.

Nitelikli hırsızlık(1) Madde 142- (1) Hırsızlık suçunun;

e) Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle İşlenmesi hâlinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır.

Hukuka aykırılık ve manevi unsurlar bakımından; 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-e maddesinde düzenlenen bilişim suretiyle hırsızlık ve aynı Kanun’un 244/4 maddesinde düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme suçları arasında herhangi bir farklılık yoktur. Her iki suçun da manevi unsuru kast olup, fiilin yararlanma maksadıyla işlenmesi gerekir.

Ancak hırsızlık suçu, bu suçun konusunu oluşturan taşınabilir bir malın bulunduğu yerden alınması ile oluştuğundan; bilişim sistemlerine veya sistem içerisindeki verilere müdahale etmek suretiyle taşınır bir malın bulunduğu yerden alınması fiilen mümkün olmadığından, hükmün uygulama alanının bu bakımdan dar olduğunu doktrinde ifade edilmiştir. Bu nedenle, bilişim sistemleri veya verilere müdahale etmek suretiyle haksız bir yarar elde edilmesi durumunda daha çok dolandırıcılık veya haksız yarar sağlama (TCK 244/4) gündeme gelebilirse de; hırsızlık suçunun oluşması çoğu durumda mümkün gözükmediği için hükmün uygulama alanı oldukça sınırlı gözükmektedir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 02.06.2008 gün ve 555-12249 sayılı kararında hırsızlık suçu ile 244/4 arasında yapılan emsal nitelikteki değerlendirmede; “Sanık Volkan’ın; firari Saim Türk ile birlikte hareket ederek, daha önceden haksız bir şekilde ele geçirdikleri katılan firmanın internet bankacılık şifresini kullanmak suretiyle, katılanın Şekerbank Ankara Küçükesat Şubesindeki hesabından 10.750 YTL’yı Şekerbank-İstanbul Zeytinburnu Şubesinde sanık Volkan adına açtırdıkları hesaba havale edip, aynı gün banka şubesinden çekmek şeklinde gerçekleştirdiği eylemdeki kastı, katılan firmanın banka hesabında bulunan, taşınır nitelikteki parayı bilişim sistemini kullanmak suretiyle kendi banka hesaplarına geçirmeye, katılanın rızasına aykırı olarak malvarlığında azalmaya neden olmaya; başka bir anlatımla varolan veriyi başka bir yere göndermekten ziyade, bu verinin temsil ettiği parayı alarak mal edinmeye yöneliktir. Kaldı ki sanığın katılanın internet bankacılık hesabında bulunan parasına ulaşmak için bilişim sistemlerini araç olarak kullanmaktan başka alternatifi de yoktur. Dolayısıyla olayımızda, 5237 sayılı TCY’nın 142/2-e maddesinde düzenlenmiş bulunan “bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık” suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Şu halde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 142/2-e maddesindeki nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi karşısında; 244. maddenin 4. fıkrası uyarınca uygulama yapma olanağı da bulunmamaktadır.’’ Denilerek, aslında TCK madde 244/4’ün tüm unsurlarıyla oluşmuş olduğu suç bakımından hırsızlık suçu bakımından da gerekli unsurların gerçekleşmiş olduğu gözetilerek, hırsızlık suçunun gerçekleştiğinden bahisle hüküm kurulması yönünde kanaat bildirilmiştir.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi’nin E. 2019/9265 K. 2020/258 T. 8.1.2020 tarihli kararında; “Somut olayda nitelikli hırsızlık suçunun maddi unsurlarından olan konu ve fiil unsurları oluşmamıştır. Çünki; Oyun karakteri, ekonomik bir değer ifade etmekte ise de; taşınır bir mal değildir. Bilgisayar ortamından temin edilen oyun karakteri, alınıp satılabilen ve maddi değere sahip bir veridir. Üstelik bulunduğu yerden fiziken de alınmış değildir.Buna karşılık sanığın üzerine atılı fiilin; TCK’nın 244. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen seçimlik hareketlerden olan ‘varolan verileri başka bir yere’” göndermek olup, aynı Kanun’un 4. fıkrasında belirtilen ‘haksız bir çıkar sağlama’ söz konusu olduğu için TCK’nın 244. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen bilişim suçunu oluşturduğu..”na kanaat getirilmiştir.

Neticeten Yargıtay uygulamalarında TCK 142/2-e nitelikli hırsızlık suçu ile TCK 244/4 haksız yarar sağlama suçu arasında yapılan değerlendirmede suç konusunun bir mal niteliğini haiz olup olmadığı tartışması esas alınmıştır.

TCK madde 158/1-f’de ise dolandırıcılık suçunun bilişim sistemleri kullanılarak işlenmesi, cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli hal olarak görülmüştür.

Nitelikli dolandırıcılık Madde 158- (1) Dolandırıcılık suçunun;

f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle

İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/19 md.; Değişik: 3/4/2013-6456/40 md.) Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz. (2)

Dolandırıcılık, suçunun oluştuğundan bahsedilebilmesi için “bir kimsenin aldatılması” eyleminin gerçekleşmiş olması, bir veya birden fazla kişiye yönelik hileli davranışlarda bulunulmuş olması gerekmektedir. TCK 244/4’de düzenlenen haksız yarar sağlama suçu ise tamamlayıcı nitelikte olduğu için, eğer somut olayda belirli bir veya birden fazla kişiye yönelik hileli davranışlara da başvurulmuşsa, bu suçtan değil, dolandırıcılık suçundan ceza verilecektir.

Yargıtay emsal nitelikteki kararlarında hileli davranış ve bir kimsenin aldatılmış olması unsurlarını suçun vasfını takdir etme hususunda TCK 158/1-f ile 244/4 arasında yapmış olduğu değerlendirmede esas almıştır.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin, 28/01/2008 tarihli , 2007/8337 E, 2008/269K sayılı kararında: “Dolandırıcılık suçundan unsur olan hileli davranışların gerçek kişiye yönelmesi ve bunun sonunda onun veya başkasının malvarlığı aleyhine sanığın veya başkasının yararına haksız bir menfaat sağlanması gerekeceği somut olayda ise, sanıkların açık kimlikleri tespit edilemediği için evrakı tefrik edilen faillerle fikir ve eylem birliği yaparak, İstanbul’da bulunan bir bilgisayardan katılanın Vakıfbank Ankara Şubesindeki hesabına ait internet şifresi kırılarak hesapta bulunan 41.500 YTL’nin, sanık Yaşar Aslan’ın Vakıfbank Gaziantep Şubesindeki hesabına EFT yoluyla havale etmeleri ve buradan da sanıklar Yaşar ile Eren’in parayı çekmelerinden ibaret eylemlerinde, gerçek kişiye yönelen hileli bir hareket bulunmaması nedeniyle dolandırıcılık suçunun unsurlarını oluşmadığı, fiilin 5237 sayılı TCK’nın 244/4 maddesine uygun “bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suretiyle haksız çıkar sağlama” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde bilişim sistemlerinin aracı olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi. “ni bozma nedeni olarak göstermiş, olaya ilişkin hileli hareket bulunmaması nedeniyle TCK 244/4’ün uygulanması gerektiğine hükmetmiştir.

Yargıtay 11.Ceza Dairesi’nin 07/10/2009 tarihli 2009/1616-11328 E-K sayılı kararında: “Dolandırıcılık suçu; hileli davranışlarla bir kişinin aldatılıp onun veya bir başkasının zararına, failin kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması suretiyle oluşur. Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketlerin, gerçek bir kişiye yöneltilmiş olması, onun kandırılarak çıkar sağlanması gerekir. Bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunda ise, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağını veren manyetik sistemler araç olarak kullanılıp gerçek kişiler aldatılarak çıkar sağlanmaktadır. Bankaların etkin işlevi bulunan çek, hesap cüzdanı, dekont gibi maddi varlıklarının kullanılması halinde ise, banka vasıta kılınarak dolandırıcılık suçu oluşacaktır.” Denilerek, bir takım bilişim teknolojileri teknikleri kullanılarak verileri toplama ve işleme suretiyle gerçek kişilerin aldatılmış olduğu olay bakımından bu kez TCK 158/1-f hükümlerinin uygulanması gerektiğine hükmedilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin E. 2017/21566 K. 2020/13171 T. 11.6.2020 tarihli kararında;“…el kartların kayıt dışı yükleme yapıldıktan sonra sanıkların hüküm ve tasarrufuna geçmesi karşısında; sanıkların amaç ve kastının; hileli ve hukuka aykırı olarak katılan kurumun denetleme olanağını ortadan kaldıracak şekilde yükleme yapılan el kartların bayilere veya 3. şahıslara satılması suretiyle katılan belediyenin zararına kendilerine ise haksız yarar sağlamak olduğu ve bu nedenle sanıkların eylemlerinin 5237 Sayılı TCK.nın 158/1-e maddesinde tanımlanan kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu oluşturmasına rağmen, uygulama yeri bulunmayan TCK.nın 244/4. maddesindeki bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunun gösterilmesi suretiyle hüküm kurulması…” bozma nedeni yapılmıştır.

[1] Tezcan, Erdem, Önok, Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2014, s.850

[2] Tezcan, Erdem, Önok, Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2014, s.850

[3] Mahmutoğlu, Füsun Sokullu- Akıncı’ya Armağan, s.868

[4] Yılmaz, Sacit, 5237 Sayılı TCK’nın 244. Maddesinde Düzenlenen Bilişim Alanındaki Suçlar, TBB Dergisi sayı 92, 2011