İkinci Cins ve Bitmeyen Ontolojik Mücadelesi; Evlilik Sonrası Kadının Soyadı, Kimliği Manevi Varlığı

İkinci Cins ve Bitmeyen Ontolojik Mücadelesi; Evlilik Sonrası Kadının Soyadı, Kimliği, Manevi Varlığı; AİHM ve Anayasa Mahkemesi İçtihatlarına Rağmen Yürürlükte Olan Mevzuat Sorunu

"Varoluş özden önce gelir"; soğuk savaş sonrası St. Germain çevresi entelektüellerinin büyük ölçüde ortak zeminde buluştukları temel varoluşçuluk ilkelerinden biridir. Bu çevrenin popüler isimlerinden Simone de Beauvoir ise bu önermeyi bir adım daha ileri taşımış; içinde bulunduğu dönemde öteki olarak görülen "kadın" algısını köktenci bir sorgulamayla ele almış; ve öteki olarak görülen kadını, kendisinden başlayarak görünür kılmanın mücadelesini vermiştir.

Beauvoir, 1949'da yayımladığı varoluşçu feminizmin baş yapıtlarından sayılan İkinci Cins adlı kitabında, kadının içinde bulunduğu varoluş mücadelesini ve içine hapsolduğu "ikinci" cins kategorizasyonunu yerleşik toplumsal cinsiyet kalıplarını tümüyle yıkan metodolojisiyle sorgular. Beauvoir'e göre "insanlık erildir ve erkek kadını kendisi için değil, erkeğe göre tanımlar; kadın özerk bir varlık olarak görülmez… Erkek kadına referansla değil, kadın erkeğe referansla tanımlanır ve farklılaştırılır. Kadın rastlantısal olandır, özsel olana karşıt özsel olmayandır. Erkek öznedir (ben), mutlak olandır, kadın ise öteki cins’tir.”

Nitekim içinde bulunduğumuz zaman diliminde de soğuk savaştan bu yana kadının varoluş mücadelesi bakımından temel birçok konu hakkında ivme kazanılamadığını söylemek yanlış olmayacaktır. Öyle ki; Medeni Kanunun çok temel prensipleri dahi son derece açık ve net bir dille, kadının varoluş ve kimlik olguları bakımından erkeğe tanınan haklara nazaran ikincil ve tali bir pozisyonda bırakan, ayrımcılık yasağına aykırı, temel hak ve özgürlükleri ihlal eden muhtelif düzenlemeleri halen içermektedir.

Kadının evlilik sonrası kocasının soyadını almasına ilişkin zorunluluğu ihtiva eden kanun maddeleri tam anlamıyla kadının kamusal varoluş mücadelesine konu olan patriyarkal pratiklere örnek teşkil edecek nitelikte bir düzenlemedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunun III. Kadının soyadı başlıklı maddesinde;

Madde 187- Kadın, evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir. denilmektedir.

Sosyolojik anlamda kamusal tanınırlık, bilinirlik fonksiyonundan ibaret olan isim-soyad bilgileri kişinin sembolik olarak kamusal kimliğinin bir parçasını oluşturmaktadır. Yukarıda anılan düzenleme ise Beauvoir'ın mücadelesinden bu yana pek de bir gelişme gösterememiş, kadının kimlik sorununu apaçık ortaya koyar niteliktedir. Zira bahsi geçen düzenleme sözde aile birliğinin kutsallığı adı altında; kadının; tek başına kimlik sahibi olma niteliğini haiz olmayan, ancak bir erkeğin -baba- himayesinden bir başka erkeğin -koca- himayesine geçtiğinde kimlik sahibi olabilecek, bunlardan bağımsız olarak bir varoluş ihtimalinin söz konusu dahi olmayacağı bir cins olduğu imasını örtülü olarak barındırmaktadır.

Ulusal mevzuatların genel karakteristiğinin, kolektivist kültür ve norm bileşenlerinden beslenmesinin yarattığı bir algılama bozukluğundan kaynaklanıyor olacak ki; iki kişinin aile hukuku kapsamında bir araya gelmesi neticesinde "kadın" olanın sanki daha önce bir varlığı yokmuşçasına yeni bir soyadına "kavuşması", bireysel varlığını sembolize eden evlilik öncesi kimliğini, birey karşısında daha bir kutsal sayılan aile birliğini sağlamak adına feda etmesini, eğer aksi yönde bir talebi varsa bu talebini, sanki mevcut kimliğini muhafaza etme talebi mahkemeler huzurunda yargılama gerektirecek bir ihtilafı barındırıyormuş ve manevi varlığını koruma isteği temel haklardan değilmiş gibi dava ederek elde etmesi gerektiği anlamlarını ihtiva eden söz konusu kanun maddesi bakımından toplum nezdinde büyük ölçüde bir tuhaflık görülmemektedir.

Zira; muhtelif Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarında son derece açık ve ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere; evlendikten sonra kadının eşinin soyadını alması gerektiğine ilişkin düzenlemeyi ihtiva eden söz konusu kanun maddesi, Anayasa ve AİHS'de farklı başlıklar altında korunan, eşitlik, temel hak ve hürriyetlerin dokunulmazlığı kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı, özel hayata saygı hakkını açıkça ihlal etmekte olmasına rağmen; bahsi geçen yasa maddesini ortadan kaldırmaya yönelik bugüne kadar parlamento nezdinde sonuç odaklı herhangi bir gündem oluşturulmuş değildir.

Oysa anılan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatları; söz konusu yasa maddesinin birden fazla temel hak ve özgürlüğü ihlal etmiş olduğunu, doktrin sayılabilecek nitelikteki kararlarıyla tartışmaya yer bırakmayacak ölçüde açıklığa kavuşturmuştur.

Bu itibarla emsal nitelikteki Anayasa Mahkemesi'nin 2013/2187 Başvuru Numaralı 19/12/2013 Karar Tarihli Sevim Akat Ekşi kararını incelemekte fayda vardır. Bahsi geçen kararda:

"32. Başvuruya konu yargılama kapsamında başvurucunun sadece evlenmeden önceki soyadını kullanmasına yetkili idari ve yargısal merciler tarafından izin verilmemesi şeklindeki uygulamanın, kişinin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri olan soyadının vazgeçilemezlik, devredilemezlik ve kişiye sıkı surette bağlı olma niteliklerinin kadının soyadı bakımından geçerliliğini etkilediği görülmekle, belirtilen uygulamanın Anayasa'nın 17. maddesinde tanımlanan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkına yönelik bir müdahale oluşturduğu açıktır.

42. Belirtilen düzenleme uyarınca, uluslararası insan hakları hukukunun temel belgelerinden olan ve Türkiye'nin usulüne uygun olarak onaylayıp taraf olduğu Sözleşme iç hukukta doğrudan uygulanma kabiliyetini haizdir. Sözleşme'nin 8. maddesi özel hayata ve aile hayatına saygıyı ifade ederken, 14. maddesi cinsiyete dayalı ayrımcılığı yasaklamaktadır. AİHM'in, kişinin soyadını özel hayat kapsamında değerlendirerek evli kadının kocasının soyadını kullanma zorunluluğunu özel hayata müdahale olarak kabul ettiği birçok kararında, soyadı kullanımı ile ilgili başvurular, Sözleşme'nin 8. maddesinde yer alan "özel hayatın ve aile hayatının korunması" ilkesi kapsamında incelenmiş ve kadının evlendikten sonra yalnızca evlilik öncesi soyadını kullanmasına ulusal mercilerce izin verilmemesinin, Sözleşmenin özel hayatın gizliliğini öngören 8. maddesiyle bağlantılı olarak, ayrımcılığı yasaklayan 14. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır (bkz. Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96, 16/11/2004; Leventoğlu Abdulkadiroğlu/Türkiye, B. No: 7971/07, 28/5/2013; Tuncer Güneş/Türkiye, B. No: 26268/08, 3/10/2013; Tanbay Tüten/Türkiye, B. No:38249/09, 10/12/2013).

43. Cinsiyetler arası eşitlik ve cinsiyete dayalı ayrımcılıkla ilgili hususlar, insan hakları ile ilgili diğer bir takım uluslararası hukuk belgelerinde de yer almaktadır. Türkiye'nin 4/6/2003 tarihinde onayladığı, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 23. maddesinin 4. fıkrasında taraf devletlerin, eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacakları; Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme'nin 16. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (g) bendinde ise yine taraf devletlerin kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacakları ve özellikle kadın erkek eşitliğine dayanılarak aile adı, meslek ve iş seçimi dâhil her iki eş için geçerli, eşit kişisel haklar sağlayacakları düzenlemesine yer verilmiştir.

45. Başvuruya konu yargılama kapsamında verilen kararın 4721 sayılı Kanun'un 187. maddesine dayanarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen tespitler ışığında, ilgili Kanun hükmünün sözü edilen Sözleşme hükümleri ile çatıştığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağlayan derece Mahkemelerinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları andlaşmaları ile çatışan 4721 sayılı Kanun'un 187. maddesini kararlarına esas almayarak, başvuru konusu uyuşmazlık açısından Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca uygulanması gereken uluslararası sözleşme hükümlerini dikkate alması gerektiği sonucuna varılmaktadır." denilmektedir.

Nitekim bu kararın verildiği 2013 yılından bu yana muhtelif başvurular ve ihlal kararları da takip etmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin emsal nitelikte içtihadının mevcut olmasına rağmen, iç hukukta gerekli yasal düzenlemenin yapılmaması ve birçok hak ihlaline neden olmasına sebep olan yasanın muhafaza edilmesinin gerekçelerini anlamak zordur.

Ancak yasa değişikliliğinin gerekliliği bir yana, söz konusu ihlal kararları mevcutken, -yukarıda izah etmiş olduğumuz üzere yasa değişikliği ile evlilik sonrasında kadının eşinin soyadını alma mecburiyeti tümüyle kaldırılmalı, dahası kendi soyadını kullanabilmesi için dava yolu dahil herhangi bir prosedüre ihtiyaç duymaması halinin ideal durum olduğunu vurgulamakla birlikte- evlilik sonrası kadınların sadece kendi soyadlarını kullanabilmelerinin idari başvuru yoluyla da pek ala çözülebiliyor olması gerekmektedir.

Ne yazık ki ilgili İdareler Bakanlar Kurulu Kararının 29/9/2006 tarihli 2006/11081 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in ilgili maddesinindeki düzenlemeyi öne sürerek bu hususta uygulamada herhangi bir inisiyatif almaktan kaçınmaktadırlar. Nitekim söz konusu maddede kadının sadece evlilik öncesi soyadını kullanmak için İdareye başvuru yapabilmesini düzenleyen bir prosedür halihazırda mevcut değildir;

Madde 55 – (1) Evlenen kadın kocasının soyadını alır. Kadın kocasının soyadı ile birlikte önceki soyadını da taşımak istediğini evlenme sırasında yazılı olarak evlendirme memurluğuna, evlenme sırasında müracaat etmemiş ise daha sonra nüfus müdürlüğüne başvurarak yazılı olarak talep edebilir. Bu tür müracaatlarda idarece kayıt düzeltme ve tamamlamaya ilişkin form düzenlenerek kadının önceki soyadı koca soyadından önce gelmek suretiyle tamamlama işlemi yapılır. denilmektedir.

Ancak İdare Hukukuna egemen olan Anayasanın üstünlüğü prensibine göre Anayasa, sadece diğer hukuk kurallarına kaynaklık etmekle kalmaz; aynı zamanda Devlet yetkilerinin nasıl kullanılacağını ve sınırlarını da belirtir. Bu yetkiler ancak Anayasanın koyduğu esaslara göre kullanılabilir. Keza Anayasa'nın 6. Maddesinde; "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." denilmekte olup, bu hüküm uyarınca İdarelerin de tüm eylem ve işlemlerinde Anayasa'ya uymak, ona bağlı kalmak zorunda olduğu açıktır.

Bu itibarla herhangi bir yasa değişikliğine dahi gerek duyulmaksızın anılan Anayasa Mahkemesi kararları ışığında; ilgili idarelerin, il- ilçe nüfus müdürlüklerinin, evlenmiş olan kadınların sadece kendi soyadlarını kullanma taleplerini işleme almaları ve sonuca bağlamaları gerektiği aksi halde sadece kendi soyadını kullanmak isteyen evli kadınların başvurularını işleme almamaları halinde bu başvurucuların temel hak ve özgürlüklerini ihlal etmiş olacakları açıktır.

Neticeten; kadınların kimliklerini -varoluşlarını- muhafaza edebilmeleri için (bu kelime dahi kadının ontolojisinin sürekli istila ve saldırı tehdidi altında olduğunu ifade etmeye yetmektedir) Anayasa bakımında eşit durumda olmaları gereken kocalarından -erkeklerden- farklı olarak herhangi bir prosedür izlemeye, dava açmaya zorlanmalarının temel hak ve hürriyetlerini ihlal niteliğinde olduğu ve bu hususu ortadan kaldırmaya yönelik yapılacak tüm yasal düzenlemelerin bir lütuf değil, kadınların varoluşları için zaruri bir gereklilik olduğu her türlü izahtan varestedir. Şüphesiz ki modern toplumlarda varoluş, özden önce gelmektedir.