Enformasyonel Paradigma vs. Pozitif Hukuk: Mart 2020 Torba Yasa Tasarısında Sosyal Ağ Sağlayıcıları

Enformasyonel Paradigma vs. Pozitif Hukuk: Mart 2020 Torba Yasa Tasarısında Sosyal Ağ Sağlayıcılarına İlişkin Düzenlemeler

Ana akım sosyolojik yaklaşımlara göre 1970’lerdeki petrol krizi ve ekonomik çöküntü, küresel ölçekli niteliği ve beraberinde getirdiği köklü sosyo-ekonomik dönüşümler itibariyle Fordist/ Endüstriyel dönemin sonu olarak değerlendirilir. Post-Fordist dönemde ise endüstri toplumunun fiziksel sistem odaklı üretim kalıpları (endüstriyel fabrika, büyük şirket, akılcılaştırılan bürokrasi, büyük ölçekli şehirleşme, kitle iletişimin yükselişi vs.) büyük ölçüde terk edilmiş; hizmet sektörünün önem kazandığı toplum biçimi olan enformasyon toplumu paradigmaları yükselişe geçmiştir. Post-Fordist toplum; otonom robotlar, simülasyon, sistem entegrasyonu, nesnelerin interneti, siber güvenlik, bulut bilişim, big data, artırılmış gerçeklik gibi Endüstri 4.0. Teknolojilerinin (1970’lerden sonra gelişen 4. Endüstri Devrimi) gelişmesiyle beraber; küresel kentler, post bürokrasi, esnek üretim, lojistik, mikro elektronik, genetik mühendisliğinin ağlar oluşturma mantığı etrafında şekillenmiştir.

“Sanal alemin ilk büyük filozofu” olarak da tanınan Manuel Castells, Enformasyon Çağı: Ekonomi, Toplum ve Kültür (2008) adlı eserinde söz konusu kapitalist dönüşümü, sanayileşmecilik ve devletçiliğin krizini, enformasyonel ekonominin doğuşunu, “ağ toplumu”nun oluşması teorisiyle açıklamıştır. Castells’e göre Ağ toplumu; ağlar oluşturma mantığı etrafında merkezsiz, hiyerarşi içermeyen, yatay ilişkilerin hâkim olduğu bir toplumsal örgütlenme biçimi olarak değerlendirmektedir. (Castells, 1999, s. 6).

Yine Castells’e göre Post- Fordist / enformasyonel toplumda kentler de artık enformasyonel kentlere dönüşmüştür. Enformasyonel kentler “bilgiye dayalı , ağlar etrafında örgütlenmiş, kısmen akışlardan oluşan doğası yüzünden” bir kent formu değil akışlar uzamıdır.

Enformasyonel toplumun geleneksel anlamıyla fiziki bir mekana ihtiyaç duymaksızın akışların uzamında var olabilme yetisi nedeniyle Castells’e göre kapitalizm; devlete, enformasyonel ekonominin gelişimi karşısında giderek daha az bağımmlılık duyarken, bilgiyi uzak alanlara iletecek yaygın bir enformasyonel sistemin işleyişine ise daha çok bağımlı hale gelmektedir. Bu durum endüstri toplumundan enformasyonel topluma geçiş sürecinde ulus devleti dönüşüme zorlamıştır.

Zira Giddens’in ifade ettiği üzere endüstriyel toplum, maddi malların üretimine ve dolaşımına yönelik hukuksal, siyasal örgütlenme olarak ulus devletleri modernleşmenin temel koşulu olarak inşa etmiştir. Öyle ki, endüstriyel toplum ve ona ait kurumsal yapılardan meydana gelen ulus devletlerin hakimiyet alanı, medya ve elektronik iletişiminin küreselleşmesi, suçun küreselleşmesi, toplumsal protestoların küreselleşmesi karşısında işlevsiz lokal bir sınır içinde kısıtlı kalmıştır.

70’lerden bu yana her geçen gün ivmesini hızla artıran bu toplumsal dönüşüm ve inşa etmiş olduğu enformasyonel paradigma, ulus devletleri söz konusu küresel organizasyonlara ilişkin yerel mevzuatı uyarlamak zorunda bırakmıştır.

Nitekim 21. Yüzyılın başat küresel aktörü olan internet, usul devletlerin ve yerel mevzuatların hayli geriden takip etmekte olduğu bir teknolojidir. Dahası Birleşmiş Milletler bünyesindeki İnternet Hakları ve İlkeleri Dinamik Koalisyonu’nun taslak olarak hazırladığı “İnternette İnsan Hakları ve İlkeleri Şartı” (10 Temel İlke) dışında halihazırda uluslararası temel herhangi bir ilke bulunmamaktadır.

Türkiye özelindeyse; temel prensipler hususunda eksiklikler var olmakla birlikte, genel tanımların yapıldığı, başlıca düzenlemelerin bulunduğu kanunlar ile uygulama yönetmelikleri mevzuat kapsamındadır.

Nitekim Mart 2020 torba yasa tasarısı ile gündeme gelen ve “İnternet Yasası” olarak da bilinen 5156 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun bunlardan biridir.

Söz konusu Kanun 2007 yılında yürürlüğe girmiş olmakla beraber, internet olgusu bakımından özne olabilecek kişileri tanımlamış, sorumluluk alanlarını belirlemiş, bunlara ilişkin yaptırımlar ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usulleri düzenlemiştir.

Mart 2020 torba yasa tasarısında 5156 sayılı Kanun’da yapılmak istenen değişikliklerin neyi kapsadığını ifade etmeden önce, Kanun’un mevcut halinde tanımlanmış olan internet öznelerinden bahsetmek gerekmektedir. 5156 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yapılan tanımlara göre internetin başlıca özneleri;

e) Erişim sağlayıcı: Kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişileri,

f) İçerik sağlayıcı: İnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri

i) Toplu kullanım sağlayıcı: Kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayanı,

m) Yer sağlayıcı: Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri

olarak tanımlanmıştır.

Daha açık ifade etmek ve örneklendirmek gerekirse; erişim sağlayıcı: kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan TTNet, Turkcell, vb. gibi ISS /ISP (İnternet Servis Sağlayıcı / Internet Service Provider) niteliğindeki firmaları; yer sağlayıcı: hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten “(web) hosting-provider” niteliğindeki işletmeleri, içerik sağlayıcı: internet sitelerine yorum, yazı vb. yazan ya da resim, müzik vb. içerikler yükleyen kullanıcıları ya da bir internet sitesi, blog vb. şeklinde internette sayfa açan tüm gerçek ve tüzel kişileri; toplu kullanım sağlayıcı: kamu kuruluşları, şirketler, oteller, internet kafeler gibi kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet kullanım olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişileri ifade etmektedir.

Mart 2020 Torba Yasa teklifinde 5156 sayılı kanunda yapılmak istenen değişiklikte ise yukarıda anılanlar arasına bir de “sosyal ağ sağlayıcı” terimi eklenmek istenmektedir. Tasarı metnine göre 5156 sayılı Kanunun 2. maddesine eklenecek bentte:

“(s) Sosyal ağ sağlayıcı: Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi verileri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri,” ifade edecek şekilde tanımlanmıştır.

Tasarıda yapılan tanımdan anlaşılacağı üzere bahsi geçen düzenleme, kamusal alanda sansasyonel olarak yankı bulduğu üzere Whatsapp, Skype, Telegram gibi telekomünikasyon- iletişim endeksli uygulamalara yönelik değil, “sosyal etkileşim” amacıyla kullanılan Facebook, Twitter, Instagram gibi sosyal paylaşım platformlarını hedeflemektedir.

Tasarının devamındaki maddelerde özetle; söz konusu platformlara Türkiye’de temsilci bulundurma, içerik kaldırma taleplerini hızlıca sonuca bağlama, içeriğin engellenmesine ilişkin başvurular ile bunlara ilişkin kararların uygulanmasına ilişkin istatistiği raporlama gibi yükümlülükler getirilmiştir.

Anılan bu düzenlemeler ile, enformasyonel paradigmanın efektif olarak etkisiz kıldığı usul devlet hakimiyetinin küresel ölçekli niteliği nedeniyle sınırları dışında kalan “internet”in; sorumluluk alması, şeffaf olması ve nihayetinde aktif iş birliğine zorlanması hedeflenmektedir. Kanunun koyucunun söz konusu yasal düzenlemeye ilişkin egemenlik esaslı gerekçelerinin; küreselleşen dünyanın değişen paradigmaları karşısında işlevsel veya anlamlı olup olmadığı tartışılır olmakla birlikte; benzer bir düzenlemenin 2017 yılından bu yana Alman hukukunda uygulama alanı bulunduğu görülmektedir.

Alman Ağ Uygulama Kanunu/ Sosyal Medya Kanunu’nda (NetzDG) sosyal paylaşım platformlarını şeffaflığa ve aktif iş birliğine zorlayan benzer düzenlemelerin 2017 yılından bu yana Adalet Bakanı Heiko Maas’ın eski bir siyasetçiye yönelik hakaret içerikli twitinin Twitter tarafından silinmesi vakasında olduğu gibi devlet otoritelerine ayrım yapılmaksızın uygulama alanı bulduğunu görmek mümkündür.

Türkiye’de ise aktif iş birliği ve temsilci gerekliliğine ilişkin düzenlemelerle hedeflenen egemenlik hizasına çekme amacının yanı sıra (veri lokalizasyonu da bu amaca hizmet etmektedir) tasarıda, uygulamaya ilişkin önemli sonuçlar doğuracak başka düzenlemeler de mevcuttur.

Bunlardan; hak ihlali veya suç unsuru içeren içeriklerin kaldırılması talebini gerçek kişilerin doğrudan sosyal ağ sağlayıcısına iletebilecek olması ve sosyal ağ sağlayıcısının en geç 72 saat içerisinde bu başvuruya yanıt vermek zorunda olması ile sosyal ağ sağlayıcısının içeriğe erişimi engellememesi halinde hukuki sorumluluğunun söz konusu olacağına ilişkin düzenlemeler bireysel bakımından sosyal paylaşım platformu kullanıcısı bireyleri koruyan nitelikte düzenlemelerdir. (Ek Madde 4- 7. Fıkra)

Sosyal paylaşım platformlarında paylaşılan gizli yahut aleni her türlü verinin sosyal ağ sağlayıcısı tarafından raporlanıp devlete sunulacağına ilişkin söylentiye konu olan Ek Madde 4’ün 4. Fıkrasında ise; ”Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, kendisine bildirilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasına ve üçüncü fıkra kapsamındaki başvurulara ilişkin istatistiksel ve kategorik bilgileri içeren raporları üç aylık dönemlerle Kuruma bildirir.” denilmektedir. Bu düzenlemenin verilerin doğrudan içeriğine ilişkin olmayıp, erişimin engellenmesi başvurularına ilişkin istatistiki ve kategorik bilgiyi raporlanmasına ilişkin olduğu görülmektedir. Bu bakımından Almanya uygulamasında olduğu gibi şeffaflığın artırılmasına yönelik bir düzenleme olduğunu söylemek mümkündür.

Ancak tüm bu hususların yanı sıra sosyal ağ sağlayıcının Türkiye’de temsilci bulundurmamak başta olmak üzere diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde kademeli olarak trafik bant genişliğinin daraltılması kararı Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilebilecek olup, bu karar erişim sağlayıcılar tarafından derhal uygulanacaktır. Bu halde yaptırıma maruz kalacak olanın sosyal ağ sağlayıcısı kadar sosyal paylaşım platformu kullanıcılarının da olacağını söylemek mümkündür.

Kamuoyunda yankı bulan bir diğer mesnetsiz söylem ise “kullanıcı bilgilerini açıklama zorunlululuğu” dur. Bahsi geçen düzenleme Ek madde 4’ün 1. Fıkrasının son cümlesidir: ”Sosyal ağ sağlayıcı bu kişinin iletişim bilgilerine kolayca görülebilecek ve doğrudan erişilebilir bir şekilde internet sitesinde yer verir.” Bu maddede kastedilen sosyal ağ sağlayıcısının Türkiye yetkilisi olan kişiden ibarettir.

Esasen uygulama ve pratiğe ilişkin tüm bu düzenlemelerin, ifade hürriyeti, hakaret suçu, nefret söylemi gibi kişilik haklarını doğrudan ilgilendiren temel kavramların öncelikle toplumsal zeminde zihniyet inşası, sonrasında ise hukuki uygulamalar ile temel insan haklarına saygılı muteber birer tanımının oluşturulması ve buna riayet edilmesi halinde anlam kazanacağını ifade etmek yanlış olmayacaktır.

Ağ toplumunun yükselişi ile beraber yerel mevzuatı aşan ve herhangi bir merkezi, uzamı yahut hiyerarşisi olmayan yeni dünyaya ait küresel teknolojilerin ve “siber kamusal alanların” sorunlarına, eski kurumsal yapıların ne kadar cevap verebileceği tartışmalıdır. İnternet ortamında kişilik haklarının korunmasına ilişkin hesap verebilir bir aktör temin etmeye odaklı olarak geliştirildiği ifade edilen söz konusu düzenlemelerin sansür endişesi ile anılmasının temelinde ise düşünce ve ifade hürriyetinin hukuk devletinden beklenen ölçüde korunmasının hem teoride hem de pratikte karşılık bulmayışına ilişkin haklı kaygıların bulunabileceğini ifade etmek yanlış olmayacaktır.