30716 Sayılı Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik

30716 Sayılı Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ve Patere Legem Quam Ipse Fecisti* İlkesi

30716 SAYILI ELEKTRONİK İHALE UYGULAMA YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK, PATERE LEGEM QUAM IPSE FECISTI* İLKESİ VE KAMU İHALE MEVUZATINDAKİ DİĞER DÜZENLEMELER

patere legem quam ipse fecisti: kendi koyduğun kurala göre davran

Elektronik Kamu Alımları Platformu, kamu kurum ve kuruluşları tarafından elektronik ortamda ihale duyurularının yayınlanması, ihale isteklisi olabileceklerin ise bu duyuruları takip edebilmesi, şartnamelere erişebilmesi ve ihale isteklisi olabilmesi için, 2006-2010 Bilgi Toplumu Stratejik Eylem Planı kapsamında belirlenmiş olan 11 e-devlet projesinden biridir.

Kamu İhale Kurumu nezdinde bulunan Elektronik Kamu Alımları Platformu 25 Şubat 2011 tarihli 27857 sayılı Resmi Gazete'de Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin yayınlanması ile faaliyete geçmiştir.

Söz konusu Yönetmelik muhteviyatında, Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilecek olan ihalelerde uyulması zorunlu hususlar, idareler ve ihalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı, ihale hazırlık işlemleri, ilanlar ile dokümanlara ilişkin hususlar, e-tekliflerin hazırlanması - sunulması - açılması - değerlendirilmesi ve nihayet ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin koşullar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Ne var ki; söz konusu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte yapılmış olan bir takım düzenlemeler; elektronik sistemin uygulanma sürecinde ortaya çıkacak olan olası teknik arızalar neticesinde meydana gelecek olası zararlardan, ihale makamını ve kamu ihale kurumunu münezzeh tutacak, bu husustaki sorumluluğu ihale isteklisi üzerine bırakacak nitelik teşkil etmiştir.

Nitekim 16 Mart 2019 tarihli değişiklikten önce yürürlükte olan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "Dokümanın görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi" başlıklı maddesinde;

MADDE 16 − (1) İdare tarafından EKAP üzerinden hazırlanan ve yayımlanan ön yeterlik dokümanı ve/veya ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğinin idareden satın alınması veya EKAP üzerinden EKAP’a kayıt için yapılan protokolde belirtilen münferiden e-imza kullanmaya yetkili kişiler tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. İhale dokümanının EKAP üzerinden indirilmesi durumunda ilgili uygulama yönetmeliği ekinde yer alan “EKAP Üzerinden e-İmza Kullanılarak Ön Yeterlik/İhale Dokümanı İndirilmesine İlişkin Form” EKAP üzerinden düzenlenir.

(2) Tekliflerin elektronik ortamda alınacağı ihalelerde, EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişilerin, ihale dokümanını e-imza kullanarak EKAP üzerinden indirmeleri zorunludur. Bu durumda Ek-1’de yer alan “Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde EKAP Üzerinden e-İmza Kullanılarak Doküman İndirilmesine İlişkin Form”EKAP üzerinden düzenlenir.

(3) Teknik şartnamesi EKAP üzerinden yüklenemeyen ihalelerde, doküman e-imza kullanılarak indirilemez. Bu durumda ihaleye katılmak için dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğinin idareden satın alınması zorunludur. Tekliflerin elektronik ortamda alınacağı ve teknik şartnamesi EKAP üzerinden yüklenemeyen ihalelerde, dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğinin Ek-1’de yer alan “Doküman Satın Alındığına İlişkin Form” ile idareden satın alınması zorunludur.

(4) Dokümanın, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi durumunda doküman satın alınmış sayılır ve doküman bedeli ödenmez.

(5) İdarece satışı yapılan dokümanın EKAP’ta hazırlanan dokümana uygun olması zorunludur. Dokümanlar arasında farklılık bulunması halinde EKAP’ta hazırlanan doküman esas alınır.

(6) Birinci ve üçüncü fıkra uyarınca doküman, uygulama yönetmeliklerinin ilgili hükümlerine göre, iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınabilir. " düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

Söz konusu maddenin 5. fıkrası, olası teknik bir imkansızlık halinde EKAP sistemi üzerinden ihale dokümanının indirilememesi gibi durumlarda; İdare tarafından ihale istekilerine satılacak olan ihale dokümanları ile EKAP sistemi üzerinden yayınlanan dokümanların farklılık teşkil etmesi halinde; EKAP'ta hazırlanan dokümanın esas alınacağına ilişkin İdare lehine adeta bir sorumsuzluk kaydını ihtiva etmektedir. Oysa ihale dokümanının satışını yapan İhale Makamının, satışını yapmış olduğu dokümanların EKAP'ta yayınladığı dokümanlarla aynı olmasını sağlamakla yükümlü olduğu tartışmasızdır.

Bu haliyle, söz konusu düzenleme İdare Hukuku'nun temel prensipleri başta olmak üzere, Kamu İhale Kanunu'nun başlangıç ilkelerine de aykırılık teşkil etmektedir.

Zira 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5.maddesinde,

"İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

Söz konusu ilke maddeden de açıkça anlaşılacağı üzere, ihale makamı olan idareler, kamu ihalelerinde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği sağmakla yükümlüdürler. Bu ilkenin aksine ihale isteklisine ihale güvenilirliğini sağlama yükümlülüğü atfeder nitelik teşkil eden, yukarıda anılan yönetmelik maddesinin İdare Hukuku'nun temel prensipleriyle uyuşmadığı açıkça görülmektedir.

Nitekim son mevzuat değişikliği ile; idarece satışı yapılan döküman ile EKAP'ta hazırlanan döküman arasında farklılık bulunması halinde, EKAP'ta hazırlanan dökümanın esas alınacağına ilişkin hukuka aykırı düzenleme; 16 Mart 2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 4. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır:

MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi ve EKAP üzerinden indirilmesi MADDE 16 – (1) Adına ön yeterlik ve/veya ihale dokümanı indirilecek gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.

(2) İdare tarafından EKAP üzerinden hazırlanan ve yayımlanan ön yeterlik ve/veya ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin dokümanı e-imza kullanarak indirmesi yeterlidir.

(3) Dokümanın görülmesi ve e-imza kullanılarak indirilmesi için herhangi bir bedel talep edilemez.” denilmiştir.

Yönetmelikte yapılan bu değişiklik, Elektronik ortamda yürütülmekte olan ihale uygulamaları bakımından olumlu olmakla birlikte; ihale isteklilerine İdare Hukuku'nun temel prensipleri ile bağdaşmayacak nitelikte sorumluluk yüklenmiş olan kamu ihale mevzuatının halen yürürlükte olan muhtelif maddelerinden kaynaklanan ihtilafların ortadan kalkması için yeterli olmamaktadır.

Örneğin, Kamu İhale Mevzuatında bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip Şartname’nin “İhale Dökumanının Görülmesi ve Temini” başlıklı 4.2. Maddesinde;

“İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha düzenlenir.” denildiği görülmektedir.

Keza “Kamu İhale Genel Tebliği”nin 15.5. maddesininde;

"15.5.2. İstekli olabilecekler tarafından CD ortamında satın alınan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında yer alan bilgilerle, idarece hazırlanan asıl dokümanda yer alan bilgiler arasında maddi veya teknik hatalar ile eksiklikler olması halinde, ihale ve/veya ön yeterlik şartnamelerinde yer alan, “İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak düzenlenir.” hükmü uyarınca işlem yapılacaktır. " denilmektedir.

Söz konusu düzenlemelerden açıkça görüldüğü üzere, ihale isteklilerine; ihale makamından satın aldıkları dokümanların aslına uygunluğu başta olmak üzere, doğruluğu ve gerçekliği konusunda da denetim yükümlülüğü atfedilmiştir.

Ancak yukarıda anılan muhtelif mevzuat düzenlemelerinin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5.maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla zorunludur." kuralına aykırılık teşkil ettiği ortadadır.

Kanun maddesi ve hukukun temel ilkeleri gözetildiğinde ihale mercii olan İdarenin, ihalenin güvenirliği ve şeffaflığı için gerekli özeni göstermesi gerektiği kendi bağlı olduğu mevzuatla sabittir. İhale makamının, kanunun kendisine yüklemiş olduğu söz konusu sorumluluklarını ihmal etmesi halinde, ihale katılımcılarına kusur atfedilemeyeceğini, ihale katılımcılarına sorumluluk atfeden söz konusu mevzuat maddelerinin ise kanun maddesi ve hukukun temel prensipleri karşısında hükümsüz kalacağını söylemek yanlış olmayacaktır.